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Aspectos teóricos e pragmáticos
1 – Introdução
Serão abordados neste
ensaio relevantes aspectos, de ordem teórica e prática, afetos à fase
policial do procedimento sumaríssimo do processo penal brasileiro,
expondo considerações quanto à classificação das infrações de menor
potencial ofensivo, bem como acerca dos denominados "termos
circunstanciados" e da autoridade que os preside, além de outras
especificidades correlatas.
Para situar o tema, urge
lembrar que o procedimento comum sumaríssimo encontra alicerce
constitucional no artigo 98, inciso I, da Lei Maior, e expressa previsão
no Código de Processo Penal, no inciso III, do § 1º, de seu artigo 394,
com a redação dada pela Lei Federal n. 11.719/2008, que vincula sua
aplicação às denominadas "infrações de menor potencial ofensivo", a
serem definidas "na forma da lei" e atinentes aos "Juizados Especiais
Criminais".
Nessa esteira, para
regulamentação desses juizados, foi editada a Lei Federal n. 9099, de 26
de setembro de 1995, delineando as mencionadas infrações em seu artigo
61:
"Art. 61.
Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os
efeitos desta lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei
comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com
multa".
Nota-se, pela
literalidade do dispositivo, com o texto atual determinado pela Lei
Federal n. 11.313/2006, que o parâmetro para a caracterização das
infrações sujeitas ao procedimento sumaríssimo é estipulado pela pena
máxima fixada a cada tipo penal, independente da cumulação ou não de
pena de multa.
Assim, transgredida uma
infração de menor potencial ofensivo, deve o Poder Público buscar a
punição do agente violador pelo regramento dos Juizados Especiais
Criminais, que tem seu início na chamada fase preliminar, a seguir estudada.
2 – Fase Preliminar e Autoridade Presidente
A fase preliminar do
procedimento sumaríssimo, também designada extrajudicial ou policial, é
tratada no artigo 69, da Lei n. 9.099/95, in verbis:
Art. 69. A
autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo
circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do
fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais
necessários.
Parágrafo único. Ao
autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente
encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não
se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de
violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela,
seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima".
Inicialmente necessário se faz definir o significado e a abrangência da nomenclatura "termo circunstanciado".
À luz dos princípios ou
critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade,
norteadores do Juizado Especial Criminal, extraídos do artigo 62, da
Lei 9.099/95, assim como da redação legal e dos significados que
costumam ser empregados à expressão, conclui-se que o termo
circunstanciado, de um modo geral, traduz-se no documento que sintetiza e
inicialmente substitui o auto de prisão em flagrante delito ou até
mesmo o inquérito policial, não se confundindo, todavia, nem com um, nem
com outro. No auto de prisão em flagrante ou mesmo no inquérito
policial as declarações da vítima ou de eventual suspeito, bem como os
depoimentos das testemunhas, compõem cada qual um termo próprio,
assinado individualmente pelo Delegado de Polícia, pelo inquirido e pelo
Escrivão de Polícia.
No termo circunstanciado
o procedimento é outro. Todos os envolvidos na ocorrência (autor dos
fatos, vítimas e testemunhas) prestam sua versão, que será colhida de
modo resumido em um único documento, ao final assinado pelo Delegado de
Polícia, por referidas pessoas e pelo escrivão. Deve a Autoridade
Policial também fazer consignar todas diligências e apurações
inicialmente realizadas, quais os bens e eventuais instrumentos do crime
apreendidos, bem como as perícias requisitadas.
Ao comentar sobre a fase
preliminar a que se submetem as infrações de menor potencial ofensivo,
diz Eugenio Paccelli de Oliveira que esta consiste "na
tentativa de reunir, em uma só assentada, todas as pessoas cujos
interesses possam ser afetados por uma decisão judicial relativa ao fato
pena." (2010, p. 728).
É de se anotar que essa
simplificação na coleta e formalização dos elementos informativos
determinada pelo legislador, longe de significar a dispensa da
necessária eficiência, está a exigir ainda mais do Delegado de Polícia
qualidade e conhecimento das regras processuais, a fim de, valendo-se de
seu poder de síntese, bem insculpir no termo circunstanciado os dados
mínimos exigidos para propositura e futura aplicação das benesses legais
ou, caso estas não sejam cabíveis, viabilizar ao titular da ação penal
lastro probatório mínimo para a propositura da denúncia ou queixa.
Nesse mesmo sentido se posiciona Manoel Messias Barbosa (2009, p. 58) :
"O
legislador não dispensou a Autoridade Policial da obrigação funcional
de ser diligente e eficiente na coleta e confecção dos elementos
indiciários que devem subsidiar a propositura de uma futura ação penal.
Ao contrário, ao simplificar o procedimento investigatório, passou a
exigir dela mais qualidade na elaboração do substituto do inquérito
policial. A autoridade policial tem que ter consciência que referido
termo deverá reunir dados suficientes para possibilitar ao titular da
ação penal postular a aplicação da lei penal, isto é, tem que configurar
a existência de justa causa para a propositura de aplicação das penas
alternativas à prisão, que, em outros termos, não deixa de ser o início
e, quando aceita, o fim da ação penal. Com isso, a ação penal não mais
se inicia somente com o oferecimento da denúncia ou queixa, mas também
com a proposta de transação penal formulada pelo Ministério Público".
Vale lembrar, contudo,
um ponto de suma relevância. Antes de se partir para elaboração do termo
circunstanciado deve o Delegado de Polícia, após ter entrevistado
testemunhas, vítimas e o próprio autor dos fatos, bem como analisados
eventuais vestígios deixados pela infração, realizar um breve juízo de
delibação buscando verificar se o fato constitui infração penal – e aqui
se faz necessária a aplicação dos institutos da ciência jurídico-penal –
e, na hipótese de um juízo positivo, se tal infração poderia ser ou não
considerada de menor potencial ofensivo, atento não só aos critérios
legais para tal adequação, mas também ao que jurisprudência e doutrina
vem entendendo acerca da consideração de concurso de crimes ou
incidência de causas de aumento para se excluir do Juizado Especial a
competência para apurar e julgar tais violações ao ordenamento
repressivo.
Após esse juízo
hipotético, caberá, ainda, à referida Autoridade Policial, dentre tudo o
quanto lhe é narrado pelas pessoas envolvidas na ocorrência, filtrar e
lançar, de modo resumido no termo circunstanciado, aqueles elementos
que reputa estritamente essenciais ao anúncio da autoria e materialidade
delitiva.
Veja-se, portanto, que
apesar da simplicidade, celeridade e informalidade que orientam esse
novo procedimento preliminar, não é a confecção do termo circunstanciado
mero ato autômato, robótico, de preenchimento de "claros" em uma folha
de papel tipo "formulário". É ato, ao nosso ver, de polícia judiciária,
ou seja, de Polícia auxiliar da Justiça; de órgão incumbido na apuração
de infrações penais e sua autoria, através da coleta de elementos
informativos que, no futuro, poderão se transmudar em prova do fato
delituoso.
Desse modo, tal qual o
auto de prisão em flagrante (que serve como parâmetro para a síntese),
regulado no artigo 304, do Código de Processo Penal, dentre as
informações integrantes do termo circunstanciado, reputam-se
indispensáveis os dados de identificação e as versões, ainda que
resumidas, sustentadas pelas partes envolvidas, assim como das eventuais
testemunhas, elementos indiciários mínimos que revelem a materialidade e
a autoria da infração, incluindo exames periciais e outras diligências
e, principalmente, a motivação, mesmo que sucinta, da autoridade
policial que deliberou pela lavratura do documento.
Como se pode observar,
contrariando posicionamentos de alguns respeitáveis juristas, não há
como admitir a supressão, em sede policial, do devido juízo de delibação
para a adequação de uma conduta a um fato típico, independente de seu
grau de potencialidade. Repise-se que é à Polícia Judiciária, dirigida
por Delegados de Polícia de carreira (artigo 144, parágrafo 4º, da
Constituição Federal) a quem se atribui tal mister. É o Delegado de
Polícia quem primeiro avalia os fatos à luz da lei, da jurisprudência e
da doutrina, conferindo-lhes o primeiro contorno jurídico. Entendendo
que é caso de infração de menor potencial, determinará, de imediato, a
lavratura do termo circunstanciado e demais providências que se façam
necessárias, remetendo em seguida o expediente ao Juizado Especial
Criminal competente.
Tanto é o termo
circunstanciado ato de polícia judiciária que, caso o suposto autor não
se comprometa a comparecer posteriormente ao Juizado Especial, será a
ele imposta "prisão em flagrante", regra que se depreende da leitura, a contrario senso,
do parágrafo único, do destacado artigo 69, da Lei 9099/95. Aliás, é de
se consignar que o apontado texto legal se refere, por óbvio, à
submissão do autor à lavratura do auto de prisão em flagrante delito, o
que consiste na efetiva formalização de sua prisão. Se o agente foi
surpreendido após ou durante a prática da infração de menor potencial
ofensivo (estado flagrancial), presume-se que foi capturado ou conduzido
até a presença da autoridade competente (abordagem e "prisão-captura"),
para adoção das medidas legais de polícia judiciária. Registre-se que,
no caso da infração de "porte de droga", há expressa vedação legal
quanto à lavratura da prisão em flagrante, limitando-se a autoridade a
determinar a elaboração do termo circunstanciado (artigo 48 e seus
parágrafos, da Lei n. 11.343/2006).
Questão importante que
merece ser trazida e discutida no presente arrazoado é a existência da
divergência na doutrina e jurisprudência a respeito da abrangência da
expressão "autoridade policial", inserida no referido artigo 69. Teses
há, capitaneadas por renomados juristas, no sentido de que integrantes
da polícia militar também poderiam lavrar os denominados "termos
circunstanciados" da fase policial do procedimento sumaríssimo.
É de bom alvitre frisar
que não se quer aqui, insuflar discussões e rixas entre Polícia Civil e
Polícia Militar. Ao revés, o que se busca com essas breves ponderações
é, tão-somente, trazer à lume o campo de atuação de cada uma dessas
nobres e essenciais Instituições, demonstrando que suas atribuições
estão estritamente delineadas no texto da Constituição da República e na
legislação infraconstitucional.
O Professor Bismael Batista de Moraes em lapidar trabalho, intitulado Direito e Polícia, uma introdução à Polícia Judiciária, assevera
que a clássica divisão da Polícia em Preventiva e Judiciária é
perfeita. Se observada sem utilitarismo, de forma correta, cada órgão
atuando dentro dos limites que lhes são fixados, haverá efetiva
segurança pública(1986).
O Poder Público, no
primeiro momento, procura prevenir a violação da legislação penal e
preservar a ordem pública, por intermédio do uso da força e da
intimidação inerentes às atividades do policiamento ostensivo (polícia
de segurança e administrativa), que nos Estados da Federação é atribuído
às Polícias Militares, nos precisos termos do § 5º, do artigo 144, da
Carta Magna.
Não evitado o
cometimento de uma infração penal, e assim frustrada a prevenção por
parte do policiamento ostensivo, inicia-se efetivamente a persecução
criminal, para apuração do fato tido como ilícito criminal pelo
Estado-investigador, tarefa constitucional e legalmente conferida à
polícia judiciária, exercida pela Polícia Federal no âmbito da União, e
pelas Polícias Civis no âmbito dos Estados Federados, consoante expresso
comando do artigo 144, § 1º, I, e § 4º, da Lei Maior.
O mesmo professor
Bismael Batista de Moraes, na supramencionada obra, traz o conceito de
Autoridade Policial, citando, para tanto, as lições do renomado mestre
Hélio Tornagui (1986, p.113-114):
"...são autoridades
policiais, de que a fala a lei de processo, os que exercem o poder
público para consecução dos fins do Estado – poder, esse, exercido em
matéria de polícia judiciária.
Não são autoridades
policiais, no sentido do artigo 4º (do CPP): 1º) os que não perseguem os
fins do Estado, mas são apenas órgãos-meios, como, p. ex., os médicos
do serviço público, os procuradores de autarquias, os oficiais da
Polícia Militar (ou da Força Pública); 2º) os que, mesmo pertencendo à
Polícia, e seu sentido amplo, não Polícia Judiciária, mas Polícia
Administrativa (exs.: Polícia de Parques, Corpos de Bombeiros) ou
Polícia de Segurança (ex.: Força Pública).
O citado autor, por
fim, estabelece a distinção entre autoridade e agente de autoridade,
mostrando que os primeiros são servidores que exercem em nome próprio o
poder do Estado (tomam decisões, impõem regras, dão ordens, restringem
bens jurídicos e direitos individuais, tudo dentro dos limites traçados
por lei) e os segundos são servidores que não têm autoridade para
praticar esses atos por inciativa própria, mas que agem (agentes que
são) a mando da autoridade. São agentes da autoridade.
Assim, escreveu o Dr.
J. Pereira: ‘os investigadores de polícia, escrivães, policiais
fardados, graduados ou oficiais não são autoridades, mas agentes de
autoridade, ou seja, são auxiliares do homem (delegado de policia)
encarregado de exercer a função de auxiliar da Justiça, de fazer
funcionar a Polícia Judiciária."
Dessa forma, sendo o
termo circunstanciado matéria de natureza processual e, ainda, ato de
polícia judiciária como prenunciado em linhas anteriores, evidente que a
única Autoridade competente para presidi-lo é o Delegado de Polícia. Na
exata dicção do artigo 144, § 4º, da Constituição Federal, temos que:
"Às
polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira,
incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia
judiciária e apuração de infrações penais, exceto as militares" (grifo nosso).
Ampliar o conceito de
Autoridade Policial previsto no artigo 69, da Lei n. 9099/95, sem passar
os olhos na Constituição Federal, longe de atender aos princípios da
simplicidade, celeridade, informalidade e da economia processual,
significa ir de encontro à Lei Magna, praticando franca ofensa aos
princípios da legalidade e do devido processo legal. Sem nos olvidarmos,
por óbvio, que a matéria tratada em um "mero termo circunstanciado",
por ser de natureza processual penal, coloca em risco um dos bens mais
supremos do ser humano, qual seja, a sua liberdade individual.
Daí por que entendemos,
não comportar o artigo 69, da Lei em comento, o elastério que alguns
pretendem lhe dar. Caso fosse a vontade do legislador deixar a cargo de
outras instituições, em concorrência com a Polícia Civil, a elaboração
do termo circunstanciado, teria ele próprio feito constar tal previsão
expressamente no texto da lei, o que seria ainda de duvidosa
constitucionalidade. "Onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo", reza a sempre atual máxima jurídica, principalmente nas hipóteses em que se coloca em jogo o jus libertatis.
Ao enfrentar questão
semelhante em representação proposta por um membro da Polícia Militar,
decidiu o Juiz de Direito, Dr. Julio Osmany Barbin, da Comarca de Rio
Claro/SP no sentido de que:
"As co-irmãs são
instituições destinadas à manutenção da segurança e da ordem pública,
cada uma delas com funções específicas designadas na lei, sem
possibilidade de conflitos no âmbito de suas atuações, mercê da perfeita
e legal divisão de tarefas.
(...)A Polícia
Militar, de longo conceito histórico e glorioso, incumbe o sagrado dever
de impedir que as infrações ocorram, via de realização da Polícia
Preventiva ou Ostensiva, fincada essa função na presença do Policial
Militar fardado e pulverizado no corpo social que defende. A Polícia
Civil está afeta a administração da Polícia Judiciária realizando a
Polícia Repressiva, que atua depois da ocorrência do fato delituoso,
levando seu autor à estrutura do Poder Judiciário, onde se lhe apurará a
culpabilidade em sua dimensão "latu sensu": responsabilidade e
punibilidade, segundo ensinamentos do saudoso e festejado
administrativista Helly Lopes Meirelles.
Assim, colocada a
questão, fácil inferir, por via de conclusão, que a autoridade policial,
por excelência e na forma de nossa estrutura legal, que suporta a
organização da Secretaria de Segurança Pública, é o DELEGADO DE POLÍCIA.
A ele incumbe, mercê de sua formação jurídica e por exigência de
requisitos para o ingresso na carreira policial, apreciar as infrações
penais postas por seus agentes (policiais, genericamente entendidos),
sob a luz do Direito, máxime, em se cuidando de Segurança Pública, do
DIREITO PENAL. Sempre que tiver conhecimento de uma infração penal o
Delegado de Polícia (autoridade policial por excelência) deve fazer uma
avaliação, a fim de visualizar se se cuida fato típico, como espelha a
Teoria da Tipicidade, o "TATBESTAND" do Direito Alemão, ou não, daí
procedendo de acordo com o que a lei regrar.
Do mesmo modo,
concluído que se cuida de "fato típico", incumbe ao Delegado de Polícia,
por via da formulação de um juízo de valor, decidir se se trata de
prisão em flagrante, em quase-flagrante (flagrante próprio e impróprio),
flagrante preparado, ou, se, efetivamente, não houve flagrante. A
formulação desse juízo de valor não tem regra matemática a ser seguida.
Cuida-se de uma avaliação subjetiva, realizada com os supedâneos do
conhecimento jurídico e da experiência, amealhada ao longo da carreira
policial. É conhecimento personalíssimo e ao abrigo de qualquer
influência externa.
Corolário do exposto
não é falho afirmar-se que entregue o fato à Autoridade Policial, por
qualquer agente de sua autoridade, aquela primeira etapa do procedimento
administrativo policial está exaurida.
(...)Repito, para bem
cumprir sua missão é dever do Delegado de Polícia proceder a uma
formalização, mesmo que precária de tipicidade, pois a definitiva
incumbe ao Ministério Público, do fato criminoso a si colocado, para
daquela tipicidade precária tirar efeitos jurídico-processuais, bem
assim decidir se é infração da qual o agente se livra solto, mediante
fiança, ou sem direito a fiança (inafiançável), ou se se cuida de crime
hediondo ou qualquer outro, para pedir a segregação temporária do
indiciado se julgar necessário, caso não opte pela flagrância do delito.
Todo esse complexo
desenrolar subjetivo está afeto ao Delegado de Polícia, em cuja
atividade funcional está a salvo de qualquer interferência, mesmo do
Ministério Público, órgão de fiscalização externa da Polícia Civil
(CF/88 e LOMP), caso não haja, na espécie, a prática de ilícito
(advocacia administrativa, favorecimento pessoal, corrupção etc.) de
parte da autoridade policial atuante.
Para completar o
raciocínio aqui desenvolvido é oportuno colocar que na estrutura da
Secretaria de Segurança Pública, as autoridades administrativas
hierarquizadas são o Governador do Estado, seu Secretário da Segurança
Pública e o Delegado de Polícia Judiciária. Todos os demais integrantes
dessa complexa estrutura são "agentes da autoridade policial" que os
doutos chamam de "longa manus", em substituição ao particípio presente
do verbo agir para tal fim substantivado. Assim, são agentes da
autoridade policial judiciária, que é o Delegado de Polícia, toda a
Polícia Militar, desde seu Comandante Geral até o mais novo praça e todo
o segmento da organização Polícia Civil, bem assim o I.M.L., I.P.T etc…
e nenhuma dessas categorias podendo influenciar os atos da autoridade
policial, enquanto "atos de polícia judiciária" sujeitos a avaliação
jurídico-subjetiva. Ademais, se o ilícito foi apurado via "persecutio
criminis" pela instauração de inquérito policial, iniciado por portaria e
não por ato de prisão em flagrante, essa situação não retira, jamais, a
nobreza do ato do policial militar que, despojando-se da própria vida
cumpre o seu altruístico dever de defender a sociedade, aliás o que a
gloriosa Polícia Militar do Estado de São Paulo,tão bem sabe fazer" (fonte:http://blogdodelegado.wordpress.com/delegado-de-olicia/analise-judicial-do-conceito-de-autoridade-policial/)
Anote-se também o
entendimento de Julio Fabbrini Mirabete, para quem Autoridade Policial,
para fins da Lei n. 9099/95, é o Delegado de Polícia (1996).
No Estado de São Paulo,
ainda se observa certa divergência, sendo importante salientar que o
Conselho Superior da Magistratura chegou a editar ato relativo aos
Juizados Criminais Estaduais (Provimento CSM 806/03), que admitia a
elaboração de termo circunstanciado tanto por agentes da Polícia
Militar, como da Polícia Civil.
A Secretaria de
Segurança Pública de São Paulo, com o fim de por côbro a essa celeuma,
revogou a antiga Resolução n. 329/2003, que indevidamente trazia
previsão para a Polícia Militar lavrar os famigerados termos, em casos
específicos, editando a Resolução n. 233/2009, cujos dispositivos são a
seguir colacionados:
"Artigo
1º – O policial, civil ou militar, que tomar conhecimento de prática de
infração penal que se afigure de menor potencial ofensivo, deverá
comunicá-la, imediatamente, à autoridade policial da Delegacia de
Polícia da respectiva circunscrição policial, a quem compete, por sua
qualificação profissional, tipificar o fato penalmente punível.
Parágrafo Único – A
comunicação prevista neste artigo, sempre que possível, far-se-á com a
apresentação dos autores, vítimas e testemunhas.
Artigo 2º – A
autoridade policial em serviço na Delegacia de Polícia, ao tomar
conhecimento da ocorrência, verificando tratar-se de infração de menor
potencial ofensivo, com a máxima brevidade, adotará as providências
previstas na Lei nº 9.099/95, dentre elas, a elaboração do Termo
Circunstanciado".
Todavia, tal Resolução
veio a sofrer impugnação judicial por parte da Associação dos Oficiais
da Polícia Militar do Estado de São Paulo, que pela via do mandamus coletivo,
no dia 15/7/2010, obteve a segurança para garantir o direito da Polícia
ostensiva lavrar o termo circunstanciado, buscando, no mérito, a
anulação da citada Resolução. A decisão judicial, em linhas gerais,
levou em consideração uma interpretação lógica para o conceito de
"autoridade policial", atrelada a busca do princípio da eficiência, vez
que sendo maior o número de policiais legitimados para a lavratura do
"termo circunstanciado", melhor seria o resultado prático para a
sociedade.
Com a devida vênia, o respeitável decisum
não nos parece coerente com o sistema jurídico vigente, conforme
fundamentação até aqui esposada. Tanto é assim, que recentíssima decisão
deste mesmo Judiciário Bandeirante, proferida no Pedido de Suspensão de
Execução de Sentença, n. 990.10.362786-5, com base no artigo 15, da Lei
n. 12.016/2009, deferiu a suspensão dos efeitos da sentença prolatada
no mandado de segurança coletivo originário, sob o argumento de que "a
execução imediata da sentença resultará em grave violação à ordem e
segurança públicas, na medida em que pode aviventar antigas divergências
entre as Polícias Civil e Militar, que motivaram a edição da Resolução
SSP n. 233/2009, bem como gerar dúvidas e incertezas e prejuízo à
administração das polícias e ao gerenciamento das políticas públicas de
segurança".
Além do aspecto teórico e
legal, há situações práticas que precisam ser levadas em consideração e
que não podem, ao nosso ver, sob o pretexto de se privilegiar o
princípio da eficiência, por em risco a liberdade individual do cidadão.
Por exemplo, não é o Delegado de Polícia, o especialista com formação
jurídica e técnico-profissional, primeiro agente público legalmente
incumbido de fazer a classificação jurídica preliminar e a devida
distinção, por vezes tênue, entre o porte e o tráfico de drogas
(inclusive com determinação legal para fundamentar sua decisão – art.
52, inciso I e art. 28, § 1º, da Lei n. 11.343/06), entre uma lesão
corporal dolosa e uma tentativa de homicídio, ou ainda entre um estupro
tentado e uma contravenção de importunação ofensiva ao pudor?
E o que dizer das
ocorrências que envolvem jogos de azar – máquinas "caça-níqueis" - em
que deve a Autoridade Policial comparecer no local, apurar quem são os
exploradores da atividade ilícita, os jogadores, determinar a apreensão
dos móveis, máquinas, dinheiro e outros objetos relacionados com a
contravenção, bem como requisitar perícia específica para cada tipo de
jogo eletrônico instalado? Não são estes atos típicos de polícia
judiciária, previstos no artigo 6º do estatuto de rito penal?
A Lei Complementar n.
207, de 5 de janeiro de 1979, que instituiu a Lei Orgânica da Polícia do
Estado de São Paulo, aplicável a ambas as polícias, delimitando com
precisão cirúrgica a atribuição de cada um desses órgão, assim previu:
"Artigo 3º. São atribuições básicas:
I - da Polícia Civil: o exercício da Polícia Judiciária, administrativa e preventiva especializada (grifo nosso);
II - da Polícia Militar: o planejamento, a coordenação e a execução do policiamento ostensivo, fardado e a prevenção e extinção de incêndio (grifo nosso)."
Segundo o saudoso Professor Hely Lopes Meirelles, citado por Carlos Alberto Marchi de Queiroz, na obra Nova Lei Orgânica da Polícia Explicada,
a Polícia Judiciária é aquela "que se destina precipuamente a reprimir
infrações penais (crimes e contravenções) e apresentar os infratores à
Justiça para a necessária punição" (2003, p. 16).
Em remate, argumentações
fundadas em suposições fáticas, como o eventual despreparo,
questionável probidade, falta de recursos materiais ou de qualificação
dos agentes da Polícia Judiciária, não podem ser admitidas para alargar o
conceito de Autoridade Policial. Nessas hipóteses, incumbirá ao Poder
Público, por meio de políticas adequadas, proporcionar condições,
estrutura e remuneração dignas aos servidores, visando, de forma salutar
e correta fazer valer o Princípio da Eficiência, que implica no
contínuo aprimoramento e incentivo aos agentes públicos comprometidos
com o exercício de suas funções.
A
notícia de uma infração de menor potencial ofensivo, quando ausente uma
das partes envolvidas na ocorrência, gera um simples registro inicial,
onde se fará constar a versão da parte presente (geralmente o suposto
ofendido). Posteriormente, diligências deverão ser encetadas para se
apurar e trazer aos autos a versão da outra parte (em regra o suposto
autor), bem como as demais circunstâncias que o caso concreto
apresentar.
Na
prática, em situações como essas, parte das unidades policiais costuma
instaurar, de imediato, o competente inquérito policial, que servirá de
repositório para as diligências pendentes, sobretudo a notificação e
oitiva da parte contrária. Com a coleta dos elementos informativos
essenciais à comprovação da autoria e materialidade, posteriormente os
autos serão encaminhados ao Poder Judiciário.
Em
consonância com os critérios que alicerçam o Juizado Especial Criminal,
em especial a celeridade, a informalidade e a economia processual,
algumas comarcas do Estado de São Paulo passaram a adotar o
informalmente nominado "termo circunstanciado indireto" ou "parcial".
Tal
peça nada mais é do que um expediente formado pelo boletim de
ocorrência, o qual contém a versão da parte noticiante que comparece na
delegacia, bem como posterior juntada do termo contendo a versão da
parte contrária (ausente no primeiro momento). Nessa mesma ocasião
também serão anexadas eventuais diligências que se afigurarem
necessárias para caracterização preliminar da infração. Toda esta
documentação será remetida, via ofício, ao Juizado Especial Criminal, em
substituição ao "termo circunstanciado", dispensada a instauração de
inquérito policial.
Assim,
nessas hipóteses o inquérito somente seria instaurado,
excepcionalmente, para apurar casos mais complexos e de difícil
elucidação, que demandassem providências mais demoradas. Normalmente
essas diligências seriam aquelas que extrapolariam trinta dias para
concretização, em analogia ao artigo 10, do Código de Processo Penal
(réu solto). Superado este interstício, seria recomendável a instauração
do competente inquérito policial, remetendo-oà Justiça para
distribuição e solicitação de novo prazo para conclusão dos trabalhos,
nos moldes do artigo 10, parágrafo 3º, do mencionado Codex.
Todavia há situações em
que o inquérito policial deverá ser instaurado de pronto, ainda que se
trate de infração de menor potencial ofensivo, como na hipótese do
agente que é surpreendido participando de competição automobilística não
autorizada, ou transitando em velocidade superior à máxima permitida
para a via em cinqüenta quilômetros por hora (artigo 291, parágrafos 1º e
2º, do Código de Trânsito Brasileiro, alterado pela Lei n. 11.705, de
19 de junho de 2008).
Ressalte-se que a
situação prevista no artigo 291, parágrafo 1º, do mencionado diploma
legal (agente que conduz veículo sob influência de álcool ou qualquer
substância psicoativa), por si só, reclama a instauração de inquérito
policial para apuração do crime de embriaguez ao volante (artigo 306 do
CTB), já que a pena máxima cominada para essa figura típica (03 anos de
detenção) retira-a do rol de infrações de menor potencial ofensivo.
3
– Competência no concurso de infrações de menor potencial ofensivo
entre si e nas hipóteses em que há incidência de causas de aumento de
pena
Como visto acima, de
acordo com o artigo 61, da Lei n. 9.099/95, cominada pena máxima não
superior a dois anos, a infração penal será considerada de menor
ofensividade e estará sujeita ao procedimento do Juizado Especial
Criminal (JECRIM). Diante dessa imposição legal, pergunta-se: Deve
ser afastada a competência do Juizado Especial Criminal nos casos em
que a soma decorrente do concurso de infrações de menor potencial
ofensivo entre si e do cômputo de causas de aumento impliquem pena
superior a dois anos?
Trata-se de questão controvertida que vem causando polêmica nos dias atuais.
Uma parte da
jurisprudência, capitaneada inclusive pelo Colendo Superior Tribunal de
Justiça, tem entendido que no concurso de infrações de menor potencial
entre si, restaria deslocada a competência do Juizado Especial Criminal
para a Justiça Comum. Nesse diapasão, confira-se trecho de julgado:
"Na
verdade, o acórdão atacado afastou-se da jurisprudência desta Corte ao
desprezar, no tocante ao conceito de infração de menor potencial
ofensivo, o concurso material reconhecido na sentença, óbice
intransponível para aplicação da Lei nº 9.099/1995.
(...)
No caso, tendo o
paciente sido condenado, em concurso material, por calúnia, difamação e
injúria, não há falar em delito de menor potencial ofensivo, pois a soma
das penas máximas previstas para cada um dos crimes ultrapassa dois
anos, já considerado o disposto na Lei nº 10.259/2001" (HABEAS CORPUS Nº 28.184-MG).
Entretanto, o tema ainda
carece de pacificação, mormente após a alteração do artigo 60 e seu
parágrafo único, da citada Lei n. 9099/95, promovida pela Lei n.
11.313/06:
"Art.
60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e
leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução
das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras
de conexão e continência.
Parágrafo único. Na
reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri,
decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência,
observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos
danos civis".
Ao comentar referida
modificação, Suzane Maria Carvalho do Prado, em didático e judicioso
artigo, exorta os operadores do direito a uma nova reflexão sobre a
questão:
"Com
a edição da Lei 11.313/2006 restou positivado que em caso conexão ou
continência de infrações de menor potencial ofensivo com crimes de
competência da Justiça Comum ou do Tribunal do Júri, os processos serão
reunidos nestes últimos, observados a transação penal e a composição de
danos civis. Ou seja, caso trate de concurso de delito de menor
potencial ofensivo entre si, não se tem porque afastar a competência
constitucionalmente fixada dos Juizados Especiais Criminais (artigo 98,
I, CF), encaminhando o feito para a Justiça Comum, como reiteradamente
tem decidido o Superior Tribunal de Justiça com o argumento de que se o
"somatório das penas cominadas in abstracto for superior a dois anos,
tais crimes, que isoladamente seriam considerados de menor potencial
ofensivo, deixam de sê-lo". Primeiro, porque no concurso (puro) de
delitos de menor potencial ofensivo o que vai se ter é um conjunto de
pequenos delitos e não uma alteração na natureza de cada um deles.
Segundo, porque observada a parte final do parágrafo único, do artigo 60
da Lei 9099/95, quanto à transação e a composição dos danos civis, no
Juízo Comum, criar-se-ia uma situação verdadeiramente de crise, em casos
concretos, como se expõe no corpo do trabalho. Pretende-se com este
breve arrazoado, demonstrar (se não convidar) para a necessidade de uma
releitura do entendimento do S.T.J., mantendo no Juizado Especial
Criminal o processo e julgamento das infrações de menor potencial
ofensivo quando cometidas em concurso entre si".
Nessa mesma esteira já militavam Luiz Flávio Gomes, Ada Pellegrini Grinover e Antônio Magalhães Gomes Filho, ao lecionarem que "em nenhuma hipótese de concurso de crimes deve ser levada em conta a soma das penas ou o aumento decorrente do concurso" (2002, p. 381).
O Enunciado número 11, do Fórum Nacional dos Juizados Especiais (FONAJE) também deixa claro que: "Não
devem ser levados em consideração os acréscimos do concurso formal e do
crime continuado para efeito de aplicação da Lei 9.099/95".
Embora pouco se comente,
será o Delegado de Polícia – profissional com formação jurídica - a
primeira autoridade a se debruçar sobre essa tormentosa questão. E a
repercussão prática de sua decisão, a depender do posicionamento
jurídico adotado, poderá acarretar ou não a restrição de um dos bens
mais importantes do indivíduo: a sua liberdade.
Assim é que, entendendo a
Autoridade Policial que o concurso de várias infrações de menor
potencial ofensivo não desnatura esta sua característica elementar,
determinará a elaboração do Termo Circunstanciado e seu posterior
encaminhamento ao Juizado Especial Criminal, observadas as cerimônias do
artigo 69, da Lei n. 9.099/95. Todavia, se optar por entendimento
diverso, estando o autor dos fatos em situação de flagrância, lavrará o
auto de prisão em flagrante delito, aquilatando a seguir sobre a
possibilidade de arbitrar fiança, caso as infrações sejam puníveis, no
máximo, com pena de detenção, conforme regra prevista no artigo 322, do
estatuto de rito penal.
Também existe
controvérsia no que se refere à necessidade de se considerar ou não
eventuais causas de aumento para se determinar a natureza de uma
infração penal e o seu rito procedimental.
Uma das posições que
pode ser sustentada é aquela segundo a qual as causas de aumento devem
apenas incidir na terceira fase da dosimetria da pena, conforme
preceitua o artigo 68, do Código Penal. Assim, não seriam levadas a
efeito, de início, para fins de classificação provisória de uma infração
como de menor potencial ofensivo.
Por outro lado,
considerada a majorante desde a prática do delito, e resultando do
acréscimo pena em abstrato superior a dois anos, deixaria a infração de
possuir o status de menor ofensividade, afastando-se o procedimento
sumaríssimo da Lei 9099/95. Nesse caso, por coerência, as causas de
diminuição, como a tentativa (art. 14, II, CP), também deveriam influir
na definição da natureza da infração, tornando-a de menor potencial
ofensivo no caso de resultado da redução em abstrato igual ou aquém dos
dois anos de pena máxima.
Da mesma forma como
ocorre no concurso das infrações entre si, a Autoridade Policial, a
depender do seu posicionamento jurídico, determinará ou a elaboração de
termo circunstanciado, ou a lavratura do auto prisional.
Frise-se que em
quaisquer situações, o Delegado de Polícia sempre ordenará as medidas
pertinentes e consignará na peça que adotar a presença das causas de
aumento ou de diminuição, independentemente de considerá-las ou não para
fins de caracterização da natureza da infração.
Como se verifica, a lei
traz uma lacuna, vez que o art. 60, da Lei n. 9.099/95 não é explícito
no tratamento das hipóteses de concurso de infrações de menor potencial
entre si, e na existência de causas de aumento. Os entendimentos até
aqui expostos, traduzem um esforço em integrar o sistema por meio da
chamada analogia "juris", ou seja, retirando do próprio material
legislativo em vigor os elementos necessários à resolução de casos não
previstos na lei.
Assim, respeitados
entendimentos contrários, inclinamo-nos por uma interpretação mais
benéfica ao agente infrator, adotando a tese de que os delitos devem ser
analisados de maneira individualizada e sem incidência das causas de
aumento para fins de caracterização ou não da infração de menor
potencial ofensivo, pois, ao nosso ver, uma infração penal não poderia
ser em um primeiro momento de pequena ofensividade e, após um juízo
hipotético, transmudar-se em comum, sob pena de se fazer uma
interpretação extensiva e abrangente, em sede de lei que restringe o jus libertatis.
Sob o ponto de vista
prático, a aplicação desse entendimento impediria que o agente fosse
considerado em solo policial "indiciado", e depois, na fase judicial,
"acusado" e "réu". Figuraria apenas, de início, como "suposto autor do
fato" e depois, em juízo, como "autor do fato".
4 – Ação Penal e outras considerações
Há uma interessante
previsão no artigo 94, da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) sobre a
aplicação do procedimento sumaríssimo às infrações cuja pena máxima não
ultrapasse quatro anos. Inicialmente surgiram várias correntes
doutrinárias para explicar tal dispositivo, algumas entendendo,
inclusive, que o conceito de infração de menor potencial ofensivo, teria
sido ampliado a partir da vigência do referido diploma legal. Hoje,
contudo, prevalece o posicionamento segundo o qual não se aplicam aos
crimes previstos no Estatuto do Idoso os institutos benevolentes da Lei
n. 9099/95 (transação, conciliação e suspensão condicional do processo),
mas tão-somente o seu procedimento, em razão de conferir maior
celeridade ao processo nos quais figuram pessoas idosas como vítimas.
Nesse sentido, destaca-se a observação de Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 659/660):
"Preceitua
o art. 94 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) que 'aos crimes
previstos nesta lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não
ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei
9.099/95 de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber,
as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal'. Há duas
interpretações possíveis para esse dispositivo: a) aos crimes previstos
no Estatuto do Idoso pode-se aplicar, integralmente, o disposto na Lei
9.099/95, ou seja, cabe transação penal e suspensão condicional do
processo, bem como, na impossibilidade destes benefícios, apenas o
procedimento célere lá previsto; b) aos crimes previstos no Estatuto do
Idoso aplica-se o procedimento célere da Lei 9.099/95, mas não a
transação penal ou a suspensão condicional do processo. Esses benefícios
seriam válidos somente se as infrações não ultrapassem os limites
legais (dois anos de pena máxima para a transação; um ano de pena mínima
para a suspensão condicional do processo). Adotar a primeira
interpretação seria exterminar a principal meta da Lei 10.741/2003, que é
a consagração da maior proteção ao idoso. Assim, ao invés disso,
estar-se-ia permitindo a transação a infrações cujas penas atingissem
até quatro anos de reclusão, o que fere o propósito de definição de
infração de menor potencial ofensivo".
Na esteira do que
preleciona o Professor espanhol Jesús-Maria Silva Sánchez, doutrinador
de acentuada influência na formação do pensamento dogmático-penal
brasileiro, a implementação do procedimento sumaríssimo para as
infrações consideradas de menor potencial ofensivo, relaciona-se com a
corrente doutrinária moderna denominada de "segunda velocidade do
direito penal". Tal corrente propõe que a persecução penal para condutas
criminosas tidas como menos gravosas aos bens jurídicos tutelados, deve
se desenvolver por meio de procedimentos mais céleres, onde se observe
certa dose de flexibilização do contraditório e da ampla defesa. O
escopo, ao final, deve ser a imposição de medidas alternativas à
privação da liberdade.
Para os adeptos dessa
corrente haveria uma "primeira velocidade", representada pelo direito
penal tradicional, donde emerge um procedimento mais moroso, com estrita
observância aos direitos e garantias individuais, tendente a impor
penas de privação da liberdade.
Na "terceira velocidade"
do direito penal, apenas à título de complementação, teríamos o chamado
"Direito Penal do Inimigo", doutrina radical e de poucos adeptos, que
preconiza procedimentos céleres e imposição de penas privativas de
liberdade para aqueles acusados rotulados de "inimigos" do Estado.
No tocante às
contravenções penais, por expressa dicção legal, serão todas
consideradas infrações de menor potencial ofensivo (artigo 61 da Lei
9.099/1995), independentemente da pena cominada.
Esta última afirmação tem sua razão de ser pelo fato de o Decreto-lei
nº 6.259/1944, que dispõe sobre os serviços de loterias e outras
providências, em seu artigo 45, trazer previsão de uma contravenção
penal, cuja pena máxima cominada é superior a quatro anos. O mencionado
dispositivo está assim redigido:
"Art. 45. Extrair loteria sem concessão regular do poder competente ou sem a ratificação de que cogita o art. 3º.
Penas: de um (1) a
quatro (4) anos de prisão simples, multa de cinco mil cruzeiros (Cr$
5.000,00) a dez mil cruzeiros (Cr$ 10.000,00), além da perda para a
Fazenda Nacional de todos os aparelhos de extração, mobiliário,
utensílios e valores pertencentes à loteria."
Discussões também
existem a respeito de qual seria a ação penal cabível nas contravenções
penais, não obstante o artigo 17, do destacado Decreto-lei nº 3688/41,
dispor que a "ação penal é pública, devendo a autoridade proceder de ofício".
Em alguns casos, como por exemplo, o artigo 21, do citado Codex
(vias de fato), vem se entendendo que a ação penal seria pública
condicionada, porquanto o delito de lesão corporal simples e lesão
corporal culposa, que configuram condutas mais graves, com o advento da
Lei n. 9.099/95, passaram a depender de representação da vítima. Assim, o
menos lesivo e grave, no caso, vias de fato, por questão de coerência e
proporcionalidade também deve receber o mesmo tratamento legal, ou
seja, para instauração penal necessária a devida representação.
Nessa linha é o escólio de Victor Eduardo Rios Gonçalves (2010, p. 149):
"Apesar
de o art. 17 da Lei das Contravenções Penais estabelecer que todas as
contravenções se apuram mediante ação pública incondicionada, a
jurisprudência vem entendendo que, nas vias de fato, a ação depende de
representação, por analogia in bonam partem. Com efeito, após a Lei
9099/95 ter passado a exigir representação no crime de lesão lese, deve a
regra ser estendida à contravenção em análise, já que se trata de
agressão de menor gravidade, pois seque causa lesão".
Outrossim, possível
estender esse mesmo raciocínio à contravenção de importunação ofensiva
ao pudor (artigo 61, da LCP), já que crimes sexuais (estupro, por
exemplo), mais graves, atualmente intitulados "crimes contra a dignidade
sexual", em regra exigem a representação, consoante artigo 225, do
Código Penal. Nesse mesmo sentido teríamos a contravenção de perturbação
da tranqüilidade (art. 65, da LCP), em face do crime de ameaça (art.
147, CP), mais ofensivo ao bem jurídico "paz de espírito" ou
"tranqüilidade pessoal", que também prescinde de representação (artigo
147, parágrafo único, Código Penal).
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(referência Juizados Especiais Criminais: comentários, jurisprudência, legislação, Ed. Atlas, 1996, p. 61).
Autores
·
Rafael Francisco Marcondes de Moraes
Delegado de Polícia do Estado de São Paulo. Especialista em Direito Público com ênfase em Direito Processual Penal e em Direito Administrativo. Foi Escrivão de Polícia, Advogado e Oficial de Promotoria.
·
Marcelo da Silva Zompero
Delegado de Polícia do
Estado de São Paulo. Foi Escrevente Técnico Judiciário e Assistente
Jurídico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):
MORAES, Rafael Francisco
Marcondes de; ZOMPERO, Marcelo da Silva. Fase policial do procedimento
sumaríssimo. Aspectos teóricos e pragmáticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2641, 24 set. 2010 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/17477>. Acesso em: 11 set. 3912.
