“O MINISTÉRIO PÚBLICO ajuizou ação de improbidade administrativa em face de ANA LUIZA CARUSO, aduzindo, em suma, que a demandada, na qualidade de delegada de polícia, praticou ato de improbidade administrativa ao deixar de praticar ato de ofício, consistente na lavratura de auto de prisão em flagrante.
É o breve relato. Passo a decidir.
Tem-se por improbidade administrativa toda conduta corrupta, nociva ou inepta do agente público que seja ofensiva aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, independentemente da ocorrência de lesão ao erário ou de enriquecimento ilícito. Da mesma maneira, é sabido que a Lei de Improbidade Administrativa não autoriza a imputação da prática de ato de improbidade a quem não tenha agido por mobilização dolosa, sob pena de caracterizar-se verdadeira responsabilidade objetiva. Nesse sentido, em recente decisão, pronunciou-se o Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. O atraso do administrador na prestação de contas, sem que exista dolo, não configura, por si só, ato de improbidade administrativa que atente contra os princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei n. 8.429/92). Isso porque, para a configuração dessa espécie de ato de improbidade administrativa, é necessária a prática dolosa de conduta que atente contra os princípios da Administração Pública. Dessa forma, há improbidade administrativa na omissão dolosa do administrador, pois o dever de prestar contas está relacionado ao princípio da publicidade, tendo por objetivo dar transparência ao uso de recursos e de bens públicos por parte do agente estatal. Todavia, o simples atraso na entrega das contas, sem que exista dolo na espécie, não configura ato de improbidade. Precedente citado: REsp 1.307.925-TO, Rel. Segunda Turma, DJe 23/8/2012. AgRg no REsp 1.382.436-RN, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/8/2013.
Os atos de improbidade previstos no art. 11 da LIA, segundo a melhor doutrina, estão condicionados à presença de alguns elementos, quais sejam: conduta funcional dolosa do agente público; ofensa aos princípios da administração pública; e, nexo causal entre o exercício funcional e a violação dos princípios da Administração. Passamos a analisar a conduta da demandada e os fatos apresentados aos autos.
In casu, o Promotor de Justiça requereu ao Juiz de Direito autorização para proceder na escuta telefônica de supostos envolvidos no tráfico de drogas na região da Lomba do Pinheiro, o que foi deferido. Realizadas as escutas, chegou a conclusão de que o delito de tráfico estava ocorrendo, pelo que requereu, novamente, ao Magistrado, expedição de mandado de busca e apreensão o que foi deferido, entre outras medidas que restaram indeferidas.
Com o mandado em mãos, o Ministério Público delegou a função para a brigada militar, que, por sua vez, dirigindo-se ao local indicado no mandado, além de realizar a busca e apreensão objeto do mandado efetuou a prisão em flagrante de todos os que encontravam-se no interior da residência, acompanhando-os até a delegacia de pronto atendimento. No momento da apresentação à delegada plantonista os brigadianos não souberem individualizar as condutas praticadas por cada apresentado, bem como se algum deles portava drogas no momento da apreensão.
A Constituição Federal, em seu art. 144, §4º, estabelece que compete às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. No mesmo sentido andou a novel Lei nº 12.830/13: Art. 144 - A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: (...) § 4º - Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares; Art. 2º - As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado. (Lei 12.830/13)
De fácil percepção, logo, que a investigação e o cumprimento de mandados pela policia militar, quando se tratar de crimes comuns, além de flagrantemente inconstitucional, dificulta o trabalho da polícia civil, na medida em que, inevitavelmente, cria-se uma concorrência de informações decorrentes da investigação sem diálogo entre as instituições. Exatamente o que ocorreu no caso.
Além de que, há uma usurpação de função pública. Não se trata de uma disputa de forças, como afirma o Ministério Público, mas, tão-somente, de delinear as atribuições das competências constitucionais. A discussão aqui travada não é acerca do poder do Ministério Público investigar e cumprir mandados; sobre essa polêmica a Suprema Corte tem vasta jurisprudência pela admissibilidade, além da recente rejeição da PEC nº 37.
Todavia, se por um lado, por intermédio da teoria dos poderes implícitos, pode o Ministério Público investigar, requerer mandados de busca e apreensão, escutas telefônicas, enfim, fazer as vezes de polícia judiciária; por outro, deve cumprir os respectivos mandados, não lhe sendo permitido postular ao Poder Judiciário e em ato contínuo delegar a ordem à Polícia Militar, sem haver um único membro do Ministério Público acompanhando a medida.
Há dissenso na doutrina e na jurisprudência a respeito da competência da autoridade policial realizar um juízo acerca da ilicitude e da culpabilidade da conduta criminosa, porém é incontestável a possibilidade de análise do juízo de tipicidade da conduta. Caso contrário, dispensada seria a figura do delegado de polícia; desnecessário concurso público na escolha de profissional qualificado com atribuição, unicamente, para homologar todas as prisões que lhe fossem apresentadas, independentemente do condutor e das razões.
Ao delegado de polícia é dado o poder discricionário de formar convicção acerca da existência ou não das situações que cabem flagrância, tudo, por óbvio, dentro dos limites constitucionais. Esse fato, por si só, bastante para justificar a razoabilidade da atuação da delegada ao não homologar o auto de prisão em flagrante dos apresentados, posto que a prisão, neste momento, estava totalmente revestida de ilegalidade.
E, como se sabe, com maior ênfase após a alteração no Código de Processo Penal em 2011, o encarceramento é medida excepcional no nosso ordenamento jurídico, somente sendo admitido nos casos expressamente previstos em lei e que, ainda assim, não couberem medida diversa. Mas não para por aí.
Com força no poder discricionário que lhe é conferido, a demandada não vislumbrou a justa causa que autorizaria a prisão em flagrante. Nos termos do artigo 304, §1º, do CPP, vislumbra-se que a autoridade policial não está obrigada a lavrar o auto de prisão em flagrante caso não detecte elementos que caracterizem fundada suspeita:
Art. 304 - Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. § 1º - Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.
A prisão em flagrante é, terminantemente, dentre todas as formas de prisão, a que exige maior cuidado por parte dos operadores do direito, pois é a única que não depende de prévia autorização judicial, sendo, como regra, formalizada pela autoridade policial. Face a sua precariedade, o risco ao qual se submete a autoridade policial de incorrer em uma arbitrariedade, e consequentemente prática de crime de abuso de autoridade, é colossal.
Em razão disso, evidencia-se a discricionariedade concedida ao delegado de polícia na ocasião da homologação da prisão em flagrante. Clarividente que à autoridade policial, no instante da análise de uma situação de flagrância, para definir, com segurança, e sem incorrer em abuso de autoridade, é atribuída grande responsabilidade; exigindo muita atenção e, no mínimo, um bom conhecimento acerca da situação que lhe é exposta.
Importante frisar que a Delegada não teve acesso às escutas telefônicas. Este fato foi trazido aos autos, na inicial, folha 3, pelo próprio Ministério Público. Em posse destas, analisando-as, poderia, quiçá, ter elementos probatórios ou indícios suficientes da autoria, que conduziriam a entender pela prisão em flagrante. No sistema ordinário de atuação da polícia judiciária, esta procede na investigação, formando o conjunto probatório e irá valer-se deste para fundamentar a prisão em flagrante. Vale dizer, quando a autoridade policial conduz a investigação, durante esta, ao amealhar provas, já se vai convencendo da materialidade e autoria.
Quando efetua a prisão, o faz com base no conjunto probatório que conhece e formou. Todavia, quando o ¿Parquet¿ investiga, o preso é apresentado a um delegado que nada conhece das provas. Nada mais razoável do que disponibilizar a este as provas produzidas para que tenha condições de formar seu convencimento e, dentro de sua discricionariedade, proceder na prisão em flagrante. Se o delegado não investigou, não conhece a prova. Se não conhece a prova, não pode proceder em prisão alguma.
Os policiais militares, que apresentaram os conduzidos na delegacia de pronto atendimento, tinham o dever de dar acesso, à ré, ao conjunto probatório, sem o que não se pode dela cobrar que efetue prisão em flagrante alguma. Então, pergunta-se: Como exigir outra atitude da ré, se, nem ao menos, tinha conhecimento da investigação que estava sendo realizada pelo Ministério Público e que, como consequência, acarretou na apreensão das pessoas que lhe foram apresentadas? Ou, ainda, se no momento em que a Brigada Militar conduziu os suspeitos à delegacia de pronto atendimento inexistia qualquer membro do Ministério Público para apontar o que acontecia? Estava autorizado o Ministério Público a investigar. Estava autorizado a contar com o apoio da Brigada Militar. Realizou escutas telefônicas legais e autorizadas judicialmente. Todavia, não estava autorizada a delegada a proceder em prisão alguma se o conjunto probatório não lhe fosse apresentado.
Aliás, ainda que apresentadas todas as provas colhidas na investigação, ainda assim, estaria dentro da discricionariedade da delegada analisar o conjunto probatório e proceder, ou não, na prisão. Jamais se poderá obrigar um delegado de polícia a efetuar prisão quando o conjunto probatório colhido pelo Parquet for ilegal ou insuficiente e, muito menos, quando tais provas sequer estiverem à disposição da autoridade policial para detida análise. Afirmar o contrário significa retirar a figura do delegado da equação, significa dizer que é aprovado em concurso público para, simplesmente, efetuar prisões, indiscriminadamente. Não é possível querer que o delegado de polícia homologue o que quer que seja que a policia militar - ou qualquer outra pessoa ou instituição - apresente em sua delegacia.
O mesmo policial militar que prende corretamente, em flagrante, também está sujeito a errar ou ter interpretação diferente da autoridade policial. Nesta situação, cada um agirá dentro de seu poder discricionário e liberdade funcional, praticando os atos que espelhem sua convicção. O delegado de polícia não está obrigado a homologar prisão alguma se não for este seu convencimento.
Pouco importa se é um juiz, um representante do Ministério Público, ou um Brigadiano, quem apresenta pessoas perante o delegado, buscando a homologação da prisão. Não está obrigado a homologar e quando não homologa, fundamentadamente, com propriedade, cumpre sua obrigação. É mais que um direito, é obrigação do delegado não praticar ato que entenda em descompasso com a legalidade. Para isto percebe seus vencimentos. Tem esta liberdade. Precisa ter. É detentor de tal discricionariedade. Não se está a autorizar o delegado a descumprir ordem judicial. Tem de cumprir a ordem ou pratica crime. Materialmente, prende e solta conforme lhe é ordenado pelas autoridades, dentro de previsão legal.
O juiz pode determinar a prisão ou a soltura de uma pessoa. O delegado tem obrigação de obedecer ordem direta de tal natureza. Todavia, o delegado não tem obrigação de mudar seu entendimento e homologar prisão. Isto é o que se está defendendo ¿ e é radicalmente diferente de não atender ordem judicial ou de outra autoridade constitucionalmente autorizada a tanto. Ao não homologar prisão, que entenda ilegal, que entenda não estar em conformidade com os requisitos processuais ou de direito material, o delegado não descumpre ordem alguma. Não há juiz - ou autoridade outra - que tenha o poder de ordenar a homologação da prisão pelo delegado. Se, fundamentadamente e dotado de boa-fé, entende não ser caso de homologar, tem obrigação de omitir-se de homologar prisão.
Defeso lhe é, repita-se, não obedecer ao comando judicial para prende ou soltar. De outra banda, tem o dever de não homologar prisão que julgue ilegal. Vamos lembrar que é comum, cotidiano, no meio forense, a decretação de prisão cautelar, temporária, preventiva ou pré-cautelar, em flagrante delito, em situações onde o delegado entende que a pessoa deveria livrar-se solta. Em tal corriqueira hipótese, a opinião da autoridade policial não será observada e a ordem judicial cumprida. Cada um cumpre sua função, dentro da Lei. Querer limitar a discricionariedade das autoridades policiais, é inviabilizar o direito do exercício da profissão. Todos temos o direito de errar, certamente, porque errar é inerente ao ser humano; assim, pode, quem sabe, a delegada ter se equivocado ao analisar a situação concreta quando não visualizou elementos que caracterizassem a prisão.
Em tal hipótese, ao Ministério Público é concedida a prerrogativa de requerer em juízo a prisão preventiva. Acerca do equivoco ou não, a dúvida pode pairar; no entanto, não se perquire nem rastro de dúvida de que o ajuizamento de uma ação de improbidade administrativa é medida desproporcional. Havendo descontentamento para com a atuação da delegada, pode o interessado valer-se de mecanismos legais, correicionais, próprios e adequados; já a ação de improbidade administrativa, com sanções extremamente graves, não se mostra a via acertada.
O delegado de polícia, o membro do Ministério Público, o juiz, o oficial da Brigada, e quaisquer outros agentes públicos ou de poder, não podem ser alvo de ação de improbidade administrativa quando simplesmente exercem sua função, com boa-fé e dentro dos limites legais. Nenhum destes pode, por decidir fundamentadamente e sem interesse algum - senão o de cumprir sua atribuição - ser penalizado com demanda de tal natureza. Na espécie, sequer é cogitado que a Delegada tenha decidido pela não homologação dos flagrantes para prejudicar ou beneficiar quem quer que seja.
Nem sequer é cogitado dolo para afrontar princípio da administração pública da policial. Esta sim seria uma hipótese a legitimar a acusação de prática de ato improbo. Este o ensinamento atual, acima transcrito, do STJ. E, lembremos, não é o caso. Numa pobre analogia, quiçá não se possa cogitar do promotor de justiça ser tido por praticante de ato improbo ao não oferecer denúncia, mesmo que fundamentadamente. Dessarte, não tendo, a ré, obrado com dolo, tampouco ofendido os princípios da Administração Pública, por lógico, sua conduta não se enquadra como improba, nos termos do que, atualmente, ensina o Superior Tribunal de Justiça. FACE AO EXPOSTO, rejeito a ação, forte no artigo 17, § 8º, da Lei n. 8.429/92. Intimem-se. Após o trânsito em julgado arquive-se. Dils. Legais.
Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul
Número do Processo: 11300950499
Comarca: Porto Alegre
Órgão Julgador: 2ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central : 1 / 1 (Foro Central)
Número do Processo: 11300950499
Comarca: Porto Alegre
Órgão Julgador: 2ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central : 1 / 1 (Foro Central)
MAIS UMA....
NVESTIGAÇÃO FEITA PELA BM. NÃO AUTUAÇÃO EM FLAGRANTE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REJEIÇÃO. Aconteceu com o Del. RAFAEL DE SOUZA LOPES - Pelotas-RS. Ele foi denunciado por prática de Prevaricação e teve ajuizada contra si ação civil pública. Quanto à denúncia, fato já divulgado, o juiz do Juizado Especial Criminal de Pelotas, sensível aos argumentos da defesa apresentada em audiência pelo advogado da ASDEP, deixou de receber a acusação. Agora foi a vez da ação civil pública. Após o Dr. José Claudio de Lima da Silva apresentar a defesa preliminar, o juiz rejeitou a ação. Segue abaixo a decisão:
Julgador:
Felipe Marques Dias Fagundes
Despacho:
Vistos. O MINISTÉRIO PÚBLICO ajuizou ação de improbidade administrativa em face de RAFAEL DE SOUZA LOPES, aduzindo, em suma, que o demandado, na qualidade de delegado de polícia, praticou ato de improbidade administrativa ao deixar de praticar ato de ofício, consistente na lavratura de auto de prisão em flagrante. Narrou 1) que policiais militares, em cumprimento de mandado judicial, apuraram a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, efetuando a prisão em flagrante de Maicon de Souza Coelho, Assis César Correa Araújo, Iara Lima Santos, Vera Beatriz dos Anjos Lopes, Marlene de Fátima dos Anjos Lopes e Maria Elaine Maroni Couto, e 2) que o demandado negou a lavratura do auto, efetuando tão somente o registro de ocorrência respectivo, ao argumento de (a) o mandado judicial em questão não tratava de infração penal militar, modo que não seria atribuição da polícia militar o seu cumprimento, (b) que o ato de prisão em flagrante estava eivado de vício e nulidade por ter sido praticado pela polícia militar, não legitimada para tal pela Constituição Federal, e (c) que por conta disso as provas coletadas teriam natureza ilícita, o que afastaria a possibilidade de prisão em flagrante revestida de legalidade. Notificado, o demandado apresentou resposta. Sobreveio manifestação do Ministério Público. O Estado do Rio Grande do Sul foi intimado na forma do art. 17, § 3º, da Lei n. 8.429/92, e art. 6º, § 3º, da Lei n. 4.717/65, e manifestou não ter interesse de integrar a lide. É o sucinto relatório. Decido. De plano, adianto que, ao contrário do afirmado pelo Ministério Público na inicial, a autoridade policial não é obrigada a lavrar o auto de prisão em flagrante, consoante interpretação colhida do art. 304, § 1º, do CPP. Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá está o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. § 1º. Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja. In casu, o demandado negou a lavratura do auto de prisão em flagrante porque entendeu ilícita a prova coletada, vez que, no seu sentir, não estaria a polícia militar legitimada para o cumprimento do mandado expedido pelo Poder Judiciário de busca e apreensão de armas de fogo e substâncias entorpecentes (vide cópia do mandado na fl. 31e despacho do demandado, por ocasião dos fatos, nas fls. 32/38). Em que pese haja divergências sobre o tema, o Poder Judiciário já externou entendimento de que não seria atribuição da policial militar a atividade investigativa ou o mesmo o cumprimento de mandados de busca e apreensão expedidos pelo Poder Judiciário, o que revestiria de ilegalidade a prova sob essas condições colhida. Por conseguinte, se a prisão em flagrante foi decretada com base em prova ilegal, corolário lógico seria a não lavratura do auto respectivo. Nesse sentido, precedente do TJRS: HABEAS CORPUS. DEFERIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO TENDO POR ÚNICA BASE UMA NOTITIA CRIMINIS ANÔNIMA. SOLICITAÇÃO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO PELO COMANDANTE DA POLÍCIA MILITAR E EXECUTADO PELA POLÍCIA MILITAR, EM ATIVIDADE DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. ATRIBUIÇÃO DA POLÍCIA CIVIL. ARTIGO 144 E SEUS PARÁGRAFOS, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ILICITUDE PROBATÓRIA RECONHECIDA. PRECEDENTES DO STF E STJ. 1. No caso concreto, diante de uma notitia criminis anônima, o Comandante da Polícia Militar sugeriu ao Ministério Público a solicitação de um mandado de busca e apreensão, quem o requereu à autoridade judicial. Deferido, o mandado de busca e apreensão foi entregue à polícia militar, quem o executou, em atividade de investigação de atribuição da polícia civil. Ministério Público e polícia civil não acompanharam a execução. 2. A notitia criminis anônima possui entidade para desencadear uma averiguação do fato noticiado, mas não se reveste de potencialidade suficiente para dar suporte a medidas de investigação que interfiram de forma insidiosa em direitos fundamentais, como no caso em tela, com o ingresso em residência de cidadãos, sem qualquer outra averiguação a dar credibilidade ao anonimato, vedado pela Constituição Federal. Nesse sentido já decidiu o STF - precedente citado no corpo do voto. 3. Segundo o artigo 144 e seus parágrafos, da Constituição Federal, a polícia militar não possui atribuição para investigar infrações criminais, inserindo-se nessa ausência de funcionalidade, o cumprimento de mandado de busca e apreensão, em atividade investigatória de infração criminal de competência da Justiça Comum. ORDEM DE HABEAS CORPUS DEFERIDA, POR MAIORIA. (Habeas Corpus Nº 70047333448, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 15/03/2012). Do acordão supra, pertinente trazer à baila o voto condutor do julgado, do Des. Nereu José Giacomolli, por sua pertinência: Vênia ao brilhante voto do eminente relator, mas estou propondo solução diversa à situação vertida nos presentes autos. No caso concreto, a Brigada Militar da cidade de Ijuí/RS teria recebido uma informação anônima dando conta da existência de armas de fogo e drogas na residência de S.A.D., bem como em residências vizinhas. Então, o digno Comandante da Brigada Militar, encaminhou ofício ao Ministério Público, informando acerca da notitia criminis anônima (¿denúncia anônima¿), sugerindo fosse postulada medida cautelar de busca e apreensão (fls. 07 e 08 do 2º volume do apenso). O Ministério Público, atendendo ao pedido da polícia militar, postulou a busca e apreensão (fl. 06 do 2º volume do apenso), obtendo o deferimento pelo juízo da 1ª Vara criminal (fl. 22 do 2º volume do apenso). De posse da decisão judicial, o Ministério Público encaminhou o mandado de busca e apreensão ao Comandante da Brigada Militar, quem deu cumprimento à decisão judicial sem comunicar à autoridade policial investigativa. Na ocasião, foram encontradas e apreendidas substâncias entorpecentes e valores em espécie. Contudo, não foi encontrada a arma de fogo procurada. O objeto da controvérsia, portanto, está na definição dos limites das atribuições da polícia militar. Entendendo-se estar ela autorizada a cumprir um mandado de busca e apreensão deferido pela autoridade judicial, sponte suam, a prova daí decorrente deveria ser considerada lícita; contrariamente, entendendo-se que a polícia militar não detém a função constitucional atribuída à polícia civil, ou podendo apenas executar a ordem sob direção de órgãos com atribuição investigativa, a prova daí resultante, deveria ser considerada ilícita. Não extraio do texto constitucional e nem das leis ordinárias ter a polícia militar atribuição similar a da polícia civil. O art. 144, § 4º, da Constituição Federal, dispõe incumbir à polícia civil ¿as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.¿ Já o § 5º do mesmo artigo constitucional dispõe ser atribuição da polícia militar ¿a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública.¿ Se, por um lado, não há uma vedação expressa, por outro, é preciso reconhecer, ter o legislador constituinte estabelecido, expressamente, atribuições distintas, o que permite concluir não poder a polícia militar exercer atribuição da polícia civil ou do Ministério Público. Este, com poderes investigatórios, para os que admitem tal atribuição, de forma excepcional e subsidiária. Porém, no caso concreto, embora pudesse ser admitido o pedido de busca e apreensão pelo Ministério Público, a sua execução não poderia ser efetuada sem controle do Ministério Público ou da autoridade policial civil. Não possui a polícia militar atribuição para investigar infrações criminais fora de sua competência constitucional. A situação dos autos é de investigação, de execução de mandado de busca e apreensão, em atividade de investigação. Admitindo-se a possibilidade de a polícia militar praticar atos de investigação, também teríamos que admitir a mesma prática por qualquer outra autoridade, em verdadeira distribuição de mandados judiciais com finalidade investigativa, desestruturando-se a organização do Estado Constitucional. A hipótese dos autos insere-se na normalidade dos fatos cotidianos, de criminalidade comum (tráfico de entorpecentes e porte de arma), a ensejar a atuação da polícia civil. Nada de excepcional se vislumbra. Nada nos autos justifica a atuação subsidiária do Ministério Público e menos ainda a atuação da polícia militar no cumprimento do mandado de busca e apreensão expedido pela autoridade judicial, com finalidade investigatória. Assim, o procedimento adequado ao caso concreto impunha a comunicação do fato à polícia civil, para que ela, então, tomasse as medidas investigatórias cabíveis, inclusive assecuratórias e cautelares. Mesmo após, deferido o mandado de busca e apreensão, este deveria ter sido remetido à autoridade competente para executá-lo, ou seja, a remessa do mandado de busca e apreensão à polícia civil, para que essa instituição, responsável que é pela execução dos atos de polícia judiciária, providenciasse no seu cumprimento. Nenhum óbice haveria ao acompanhamento da execução do mandado de busca e apreensão pela polícia militar, em apoio à polícia civil ou até mesmo ao Ministério Público (aos que admitem a sua função investigatória). O impedimento, por força constitucional, está no cumprimento da medida pela polícia militar, de forma autônoma e exclusiva, sem que no caso concreto nenhuma circunstância estivesse a justificar o afastamento da polícia civil do caso. Recentemente, em caso semelhante, o STJ no HC 149.250/SP, no CASO DANIEL DANTAS, operação denominada de Satiagraha, considerou ilícita a prova e trancou o processo, por violação ao devido processo legal e constitucional, por não ter sido executada a interceptação telefônica pela polícia civil, exclusivamente, mas, sim, com a participação de órgãos (ABIN) e pessoas alheias à estrutura da polícia investigatória (investigadores particulares). O Ministério Público Federal, nesse caso, opinou pela concessão da ordem. Consta da ementa da decisão: [...] Impossibilidade de considerar-se a atuação efetivada como hipótese excepcionalíssima, capaz de permitir compartilhamento de dados entre órgãos integrantes do sistema Brasileiro de inteligência. Inexistência de preceito legal autorizando-a. Patente a ocorrência de intromissão estatal, abusiva E ilegal na esfera da vida privada, no caso concreto. [...] A estrutura orgânica normativa, constitucional e legal, atribui a investigação criminal, de forma preponderante, à polícia civil. No que tange à investigação de infrações criminais, a própria Constituição Federal, bem como as Leis ordinárias, autorizam a investigação de infrações penais por outras instituições e órgãos, mas sempre em casos específicos, excetuada talvez a possibilidade de investigação pelo Ministério Público, ainda pendente de definição no âmbito do STF, mas que não é objeto do presente writ. No caso, em se tratando de uma infração penal comum, que não envolve policiais militares e que não apresenta circunstâncias excepcionais a justificar o alijamento da polícia civil da investigação, entendo ser vedado o cumprimento do mandado de busca e apreensão pela polícia militar e, como consequência, ilícitas todas as provas e demais elementos informativos resultantes dessa atuação indevida e sem nenhum amparo legal da polícia militar. No ponto, registro que em se tratando da prática de atos invasivos e potencialmente restritivos dos direitos e liberdades individuais, é imprescindível a observância, por parte da autoridade estatal, da irrestrita legalidade, sendo apenas possível agir nos limites da lei, aqui considerada no sentido lato sensu. Como consequência, pois, entendo imprescindível o reconhecimento da ilicitude da prova obtida quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão, bem como dos demais elementos informativos produzidos no curso da fase pré-processual, notadamente os depoimentos prestados pelos policiais militares envolvidos no cumprimento do mandado de busca e apreensão e das demais testemunhas da ação policial, pois todos derivam diretamente da execução ilegal da decisão judicial. Não suficiente isso, entendo deva ser destacado outro ponto, igualmente a afirmar a ilicitude da prova obtida na fase pré-processual: a ausência de elementos aptos a embasar o deferimento da cautelar de busca e apreensão. No caso concreto, toda a ação da polícia militar teve origem em uma notitia criminis anônima (¿denúncia anônima¿). Mais precisamente, em um telefonema anônimo que teria indicado a existência de armas e drogas no imóvel de determinada pessoa. A ¿denúncia anônima¿ não está nos autos e tampouco foi reduzida a termo pela polícia militar. De posse dessa informação apócrifa o Comandante da Brigada Militar encaminhou ofício ao Ministério Público que, por sua vez, postulou medida de busca e apreensão, deferida pela autoridade judicial. O Supremo Tribunal Federal tem afirmado reiteradamente a insuficiência de ¿denúncias anônimas¿ para a instauração de inquérito policial ou para a adoção de medidas concretas restritivas de direitos individuais, como é o caso das medidas cautelares de busca e apreensão. Nesse sentido, destaco como precedente o julgamento do HC 98.345, cuja ementa dispõe: Constitucional e Processual Penal. Habeas Corpus. Possibilidade de denúncia anônima, desde que acompanhada de demais elementos colhidos a partir dela. Inexistência de constrangimento ilegal. 1. O precedente referido pelo impetrante na inicial (HC nº 84.827/TO, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 23/11/07), de fato, assentou o entendimento de que é vedada a persecução penal iniciada com base, exclusivamente, em denúncia anônima. Firmou-se a orientação de que a autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa "denúncia" são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações. 2. No caso concreto, ainda sem instaurar inquérito policial, policiais civis diligenciaram no sentido de apurar a eventual existência de irregularidades cartorárias que pudessem conferir indícios de verossimilhança aos fatos. Portanto, o procedimento tomado pelos policiais está em perfeita consonância com o entendimento firmado no precedente supracitado, no que tange à realização de diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e, então, instaurar o procedimento investigatório propriamente dito. 3.Ordem denegada. (HC 98345, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 16/06/2010, DJe-173 DIVULG 16-09-2010 PUBLIC 17-09-2010 EMENT VOL-02415-02 PP-00308 LEXSTF v. 32, n. 382, 2010, p. 337-363) A decisão transcrita reitera o entendimento antes firmado por ocasião do julgamento da Questão de Ordem no Inquérito 1957, no qual restou vencido o Ministro Marco Aurélio e assentada a orientação quanto à validade da investigação e da ação penal quando presentes nos autos outros elementos informativos ou probatórios além da denúncia anônima. Em síntese, depreende-se do entendimento da Suprema Corte que as denúncias anônimas têm sua eficácia limitada à provocação da autoridade policial, que ao tomar conhecimento do seu conteúdo tem o dever de diligenciar para averiguar a veracidade dos fatos denunciados. Não basta, por si só, isoladamente, a amparar o início de uma investigação formal, seja através da abertura de um inquérito policial, seja através da adoção de medidas cautelares potencialmente restritivas de direitos e liberdades individuais, como a busca e apreensão, a interceptação telefônica e a prisão cautelar, por exemplo. Assim, também por esse fundamento, entendo imprescindível o reconhecimento da ilicitude das provas obtidas no curso da fase preliminar, pois ilegalmente deferida a busca e apreensão com base exclusivamente em uma ¿denúncia anônima¿ que não está nos autos e sequer foi reduzida a termo. De fato, de concreto, há nos autos apenas uma referência do Comandante da Brigada Militar a uma informação anônima, o que é nitidamente insuficiente a embasar a autorização de busca e apreensão. Por isso, considero viciados os elementos probatórios e informativos colhidos no curso da fase preliminar, por violação às normas constitucionais e legais, sendo a sanção o seu desentranhamento dos autos, nos termos do artigo 157 do Código de Processo Penal. No ponto, registro devam ser desentranhadas tanto as provas diretamente obtidas da medida de busca e apreensão (dinheiro, droga e perícias), quanto os elementos informativos dela indiretamente resultantes, como os depoimentos dos policiais militares e demais testemunhas da apreensão e prisão em flagrante. Assim, concedo a ordem para reconhecer a ilicitude dos elementos de prova colhidos na fase preliminar e, como consequência, determinar a expedição de alvará de soltura à paciente e o desentranhamento de todos os elementos de prova colhidos na fase preliminar, anulando o processo desde o seu início. Aplico, de ofício, os efeitos da concessão da ordem aos demais denunciados V.L.O.D. e S.A.D., por se tratar de questão eminentemente objetiva. Prejudicada a pretensão de afastamento do magistrado em razão do seu contato com a prova declarada ilícita. O caso em tela se assemelha àquele do julgado supra, vez que 1) o mandado de busca e apreensão de armas de fogo e de substâncias entorpecentes, atendendo à promoção do Ministério Público, foi deferido pelo Poder Judiciário; 2) o mandado de busca e apreensão foi cumprido exclusivamente pela polícia militar, sem que tenha sido cientificada a polícia civil, e sem acompanhamento da polícia civil e/ou do Ministério Público; 3) por ocasião do cumprimento do mandado, houve apreensão de substâncias entorpecentes; 4) era caso de infração penal comum, que não envolvia policiais militares, e sem justificativa aparente para que a polícia civil fosse alijada da investigação. Não estou aqui a externar, de qualquer forma, meu entendimento de que não teria o Ministério Público legitimidade para atos de investigação, ou que não seria atribuição da polícia militar o cumprimento de mandados de busca e apreensão expedidos pelo Poder Judiciário. Penso o contrário. Todavia, tenho a clara convicção de que não se pode atribuir ao agente público a prática de ato de improbidade administrativa quando seu agir encontra respaldo ao menos em parte da jurisprudência dos tribunais. Convenhamos que é um contrassenso que a jurisprudência do TJRS, minoritária ou não, externada em voto vencedor do Des. Nereu José Giacomolli, festejado processualista, reconheça a ilegalidade das provas coletadas por conta de mandado de busca e apreensão cumprido pela polícia militar, ilegalidade que, por óbvio, não autoriza a prisão em flagrante, e ao mesmo tempo se pretenda imputar conduta ímproba ao demandado porque não lavrou auto de prisão em flagrante lastreado nessas mesmas provas ilegais. Embora venha a pecar por tautologia, reproduzo trechos esclarecedores do voto do Des. Nereu José Giacomolli: O objeto da controvérsia, portanto, está na definição dos limites das atribuições da polícia militar. Entendendo-se estar ela autorizada a cumprir um mandado de busca e apreensão deferido pela autoridade judicial, sponte suam, a prova daí decorrente deveria ser considerada lícita; contrariamente, entendendo-se que a polícia militar não detém a função constitucional atribuída à polícia civil, ou podendo apenas executar a ordem sob direção de órgãos com atribuição investigativa, a prova daí resultante, deveria ser considerada ilícita. E, adiante, prossegue: No caso, em se tratando de uma infração penal comum, que não envolve policiais militares e que não apresenta circunstâncias excepcionais a justificar o alijamento da polícia civil da investigação, entendo ser vedado o cumprimento do mandado de busca e apreensão pela polícia militar e, como consequência, ilícitas todas as provas e demais elementos informativos resultantes dessa atuação indevida e sem nenhum amparo legal da polícia militar (grifei). No ponto, registro que em se tratando da prática de atos invasivos e potencialmente restritivos dos direitos e liberdades individuais, é imprescindível a observância, por parte da autoridade estatal, da irrestrita legalidade, sendo apenas possível agir nos limites da lei, aqui considerada no sentido lato sensu. Em vista do exposto, por não vislumbrar ato de improbidade administrativa, rejeito a ação, forte no art. 17, § 8º, da Lei n. 8.429/92. Intimem-se. Arquive-se.
Julgador:
Felipe Marques Dias Fagundes
Despacho:
Vistos. O MINISTÉRIO PÚBLICO ajuizou ação de improbidade administrativa em face de RAFAEL DE SOUZA LOPES, aduzindo, em suma, que o demandado, na qualidade de delegado de polícia, praticou ato de improbidade administrativa ao deixar de praticar ato de ofício, consistente na lavratura de auto de prisão em flagrante. Narrou 1) que policiais militares, em cumprimento de mandado judicial, apuraram a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, efetuando a prisão em flagrante de Maicon de Souza Coelho, Assis César Correa Araújo, Iara Lima Santos, Vera Beatriz dos Anjos Lopes, Marlene de Fátima dos Anjos Lopes e Maria Elaine Maroni Couto, e 2) que o demandado negou a lavratura do auto, efetuando tão somente o registro de ocorrência respectivo, ao argumento de (a) o mandado judicial em questão não tratava de infração penal militar, modo que não seria atribuição da polícia militar o seu cumprimento, (b) que o ato de prisão em flagrante estava eivado de vício e nulidade por ter sido praticado pela polícia militar, não legitimada para tal pela Constituição Federal, e (c) que por conta disso as provas coletadas teriam natureza ilícita, o que afastaria a possibilidade de prisão em flagrante revestida de legalidade. Notificado, o demandado apresentou resposta. Sobreveio manifestação do Ministério Público. O Estado do Rio Grande do Sul foi intimado na forma do art. 17, § 3º, da Lei n. 8.429/92, e art. 6º, § 3º, da Lei n. 4.717/65, e manifestou não ter interesse de integrar a lide. É o sucinto relatório. Decido. De plano, adianto que, ao contrário do afirmado pelo Ministério Público na inicial, a autoridade policial não é obrigada a lavrar o auto de prisão em flagrante, consoante interpretação colhida do art. 304, § 1º, do CPP. Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá está o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. § 1º. Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja. In casu, o demandado negou a lavratura do auto de prisão em flagrante porque entendeu ilícita a prova coletada, vez que, no seu sentir, não estaria a polícia militar legitimada para o cumprimento do mandado expedido pelo Poder Judiciário de busca e apreensão de armas de fogo e substâncias entorpecentes (vide cópia do mandado na fl. 31e despacho do demandado, por ocasião dos fatos, nas fls. 32/38). Em que pese haja divergências sobre o tema, o Poder Judiciário já externou entendimento de que não seria atribuição da policial militar a atividade investigativa ou o mesmo o cumprimento de mandados de busca e apreensão expedidos pelo Poder Judiciário, o que revestiria de ilegalidade a prova sob essas condições colhida. Por conseguinte, se a prisão em flagrante foi decretada com base em prova ilegal, corolário lógico seria a não lavratura do auto respectivo. Nesse sentido, precedente do TJRS: HABEAS CORPUS. DEFERIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO TENDO POR ÚNICA BASE UMA NOTITIA CRIMINIS ANÔNIMA. SOLICITAÇÃO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO PELO COMANDANTE DA POLÍCIA MILITAR E EXECUTADO PELA POLÍCIA MILITAR, EM ATIVIDADE DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. ATRIBUIÇÃO DA POLÍCIA CIVIL. ARTIGO 144 E SEUS PARÁGRAFOS, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ILICITUDE PROBATÓRIA RECONHECIDA. PRECEDENTES DO STF E STJ. 1. No caso concreto, diante de uma notitia criminis anônima, o Comandante da Polícia Militar sugeriu ao Ministério Público a solicitação de um mandado de busca e apreensão, quem o requereu à autoridade judicial. Deferido, o mandado de busca e apreensão foi entregue à polícia militar, quem o executou, em atividade de investigação de atribuição da polícia civil. Ministério Público e polícia civil não acompanharam a execução. 2. A notitia criminis anônima possui entidade para desencadear uma averiguação do fato noticiado, mas não se reveste de potencialidade suficiente para dar suporte a medidas de investigação que interfiram de forma insidiosa em direitos fundamentais, como no caso em tela, com o ingresso em residência de cidadãos, sem qualquer outra averiguação a dar credibilidade ao anonimato, vedado pela Constituição Federal. Nesse sentido já decidiu o STF - precedente citado no corpo do voto. 3. Segundo o artigo 144 e seus parágrafos, da Constituição Federal, a polícia militar não possui atribuição para investigar infrações criminais, inserindo-se nessa ausência de funcionalidade, o cumprimento de mandado de busca e apreensão, em atividade investigatória de infração criminal de competência da Justiça Comum. ORDEM DE HABEAS CORPUS DEFERIDA, POR MAIORIA. (Habeas Corpus Nº 70047333448, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 15/03/2012). Do acordão supra, pertinente trazer à baila o voto condutor do julgado, do Des. Nereu José Giacomolli, por sua pertinência: Vênia ao brilhante voto do eminente relator, mas estou propondo solução diversa à situação vertida nos presentes autos. No caso concreto, a Brigada Militar da cidade de Ijuí/RS teria recebido uma informação anônima dando conta da existência de armas de fogo e drogas na residência de S.A.D., bem como em residências vizinhas. Então, o digno Comandante da Brigada Militar, encaminhou ofício ao Ministério Público, informando acerca da notitia criminis anônima (¿denúncia anônima¿), sugerindo fosse postulada medida cautelar de busca e apreensão (fls. 07 e 08 do 2º volume do apenso). O Ministério Público, atendendo ao pedido da polícia militar, postulou a busca e apreensão (fl. 06 do 2º volume do apenso), obtendo o deferimento pelo juízo da 1ª Vara criminal (fl. 22 do 2º volume do apenso). De posse da decisão judicial, o Ministério Público encaminhou o mandado de busca e apreensão ao Comandante da Brigada Militar, quem deu cumprimento à decisão judicial sem comunicar à autoridade policial investigativa. Na ocasião, foram encontradas e apreendidas substâncias entorpecentes e valores em espécie. Contudo, não foi encontrada a arma de fogo procurada. O objeto da controvérsia, portanto, está na definição dos limites das atribuições da polícia militar. Entendendo-se estar ela autorizada a cumprir um mandado de busca e apreensão deferido pela autoridade judicial, sponte suam, a prova daí decorrente deveria ser considerada lícita; contrariamente, entendendo-se que a polícia militar não detém a função constitucional atribuída à polícia civil, ou podendo apenas executar a ordem sob direção de órgãos com atribuição investigativa, a prova daí resultante, deveria ser considerada ilícita. Não extraio do texto constitucional e nem das leis ordinárias ter a polícia militar atribuição similar a da polícia civil. O art. 144, § 4º, da Constituição Federal, dispõe incumbir à polícia civil ¿as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.¿ Já o § 5º do mesmo artigo constitucional dispõe ser atribuição da polícia militar ¿a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública.¿ Se, por um lado, não há uma vedação expressa, por outro, é preciso reconhecer, ter o legislador constituinte estabelecido, expressamente, atribuições distintas, o que permite concluir não poder a polícia militar exercer atribuição da polícia civil ou do Ministério Público. Este, com poderes investigatórios, para os que admitem tal atribuição, de forma excepcional e subsidiária. Porém, no caso concreto, embora pudesse ser admitido o pedido de busca e apreensão pelo Ministério Público, a sua execução não poderia ser efetuada sem controle do Ministério Público ou da autoridade policial civil. Não possui a polícia militar atribuição para investigar infrações criminais fora de sua competência constitucional. A situação dos autos é de investigação, de execução de mandado de busca e apreensão, em atividade de investigação. Admitindo-se a possibilidade de a polícia militar praticar atos de investigação, também teríamos que admitir a mesma prática por qualquer outra autoridade, em verdadeira distribuição de mandados judiciais com finalidade investigativa, desestruturando-se a organização do Estado Constitucional. A hipótese dos autos insere-se na normalidade dos fatos cotidianos, de criminalidade comum (tráfico de entorpecentes e porte de arma), a ensejar a atuação da polícia civil. Nada de excepcional se vislumbra. Nada nos autos justifica a atuação subsidiária do Ministério Público e menos ainda a atuação da polícia militar no cumprimento do mandado de busca e apreensão expedido pela autoridade judicial, com finalidade investigatória. Assim, o procedimento adequado ao caso concreto impunha a comunicação do fato à polícia civil, para que ela, então, tomasse as medidas investigatórias cabíveis, inclusive assecuratórias e cautelares. Mesmo após, deferido o mandado de busca e apreensão, este deveria ter sido remetido à autoridade competente para executá-lo, ou seja, a remessa do mandado de busca e apreensão à polícia civil, para que essa instituição, responsável que é pela execução dos atos de polícia judiciária, providenciasse no seu cumprimento. Nenhum óbice haveria ao acompanhamento da execução do mandado de busca e apreensão pela polícia militar, em apoio à polícia civil ou até mesmo ao Ministério Público (aos que admitem a sua função investigatória). O impedimento, por força constitucional, está no cumprimento da medida pela polícia militar, de forma autônoma e exclusiva, sem que no caso concreto nenhuma circunstância estivesse a justificar o afastamento da polícia civil do caso. Recentemente, em caso semelhante, o STJ no HC 149.250/SP, no CASO DANIEL DANTAS, operação denominada de Satiagraha, considerou ilícita a prova e trancou o processo, por violação ao devido processo legal e constitucional, por não ter sido executada a interceptação telefônica pela polícia civil, exclusivamente, mas, sim, com a participação de órgãos (ABIN) e pessoas alheias à estrutura da polícia investigatória (investigadores particulares). O Ministério Público Federal, nesse caso, opinou pela concessão da ordem. Consta da ementa da decisão: [...] Impossibilidade de considerar-se a atuação efetivada como hipótese excepcionalíssima, capaz de permitir compartilhamento de dados entre órgãos integrantes do sistema Brasileiro de inteligência. Inexistência de preceito legal autorizando-a. Patente a ocorrência de intromissão estatal, abusiva E ilegal na esfera da vida privada, no caso concreto. [...] A estrutura orgânica normativa, constitucional e legal, atribui a investigação criminal, de forma preponderante, à polícia civil. No que tange à investigação de infrações criminais, a própria Constituição Federal, bem como as Leis ordinárias, autorizam a investigação de infrações penais por outras instituições e órgãos, mas sempre em casos específicos, excetuada talvez a possibilidade de investigação pelo Ministério Público, ainda pendente de definição no âmbito do STF, mas que não é objeto do presente writ. No caso, em se tratando de uma infração penal comum, que não envolve policiais militares e que não apresenta circunstâncias excepcionais a justificar o alijamento da polícia civil da investigação, entendo ser vedado o cumprimento do mandado de busca e apreensão pela polícia militar e, como consequência, ilícitas todas as provas e demais elementos informativos resultantes dessa atuação indevida e sem nenhum amparo legal da polícia militar. No ponto, registro que em se tratando da prática de atos invasivos e potencialmente restritivos dos direitos e liberdades individuais, é imprescindível a observância, por parte da autoridade estatal, da irrestrita legalidade, sendo apenas possível agir nos limites da lei, aqui considerada no sentido lato sensu. Como consequência, pois, entendo imprescindível o reconhecimento da ilicitude da prova obtida quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão, bem como dos demais elementos informativos produzidos no curso da fase pré-processual, notadamente os depoimentos prestados pelos policiais militares envolvidos no cumprimento do mandado de busca e apreensão e das demais testemunhas da ação policial, pois todos derivam diretamente da execução ilegal da decisão judicial. Não suficiente isso, entendo deva ser destacado outro ponto, igualmente a afirmar a ilicitude da prova obtida na fase pré-processual: a ausência de elementos aptos a embasar o deferimento da cautelar de busca e apreensão. No caso concreto, toda a ação da polícia militar teve origem em uma notitia criminis anônima (¿denúncia anônima¿). Mais precisamente, em um telefonema anônimo que teria indicado a existência de armas e drogas no imóvel de determinada pessoa. A ¿denúncia anônima¿ não está nos autos e tampouco foi reduzida a termo pela polícia militar. De posse dessa informação apócrifa o Comandante da Brigada Militar encaminhou ofício ao Ministério Público que, por sua vez, postulou medida de busca e apreensão, deferida pela autoridade judicial. O Supremo Tribunal Federal tem afirmado reiteradamente a insuficiência de ¿denúncias anônimas¿ para a instauração de inquérito policial ou para a adoção de medidas concretas restritivas de direitos individuais, como é o caso das medidas cautelares de busca e apreensão. Nesse sentido, destaco como precedente o julgamento do HC 98.345, cuja ementa dispõe: Constitucional e Processual Penal. Habeas Corpus. Possibilidade de denúncia anônima, desde que acompanhada de demais elementos colhidos a partir dela. Inexistência de constrangimento ilegal. 1. O precedente referido pelo impetrante na inicial (HC nº 84.827/TO, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 23/11/07), de fato, assentou o entendimento de que é vedada a persecução penal iniciada com base, exclusivamente, em denúncia anônima. Firmou-se a orientação de que a autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa "denúncia" são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações. 2. No caso concreto, ainda sem instaurar inquérito policial, policiais civis diligenciaram no sentido de apurar a eventual existência de irregularidades cartorárias que pudessem conferir indícios de verossimilhança aos fatos. Portanto, o procedimento tomado pelos policiais está em perfeita consonância com o entendimento firmado no precedente supracitado, no que tange à realização de diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e, então, instaurar o procedimento investigatório propriamente dito. 3.Ordem denegada. (HC 98345, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 16/06/2010, DJe-173 DIVULG 16-09-2010 PUBLIC 17-09-2010 EMENT VOL-02415-02 PP-00308 LEXSTF v. 32, n. 382, 2010, p. 337-363) A decisão transcrita reitera o entendimento antes firmado por ocasião do julgamento da Questão de Ordem no Inquérito 1957, no qual restou vencido o Ministro Marco Aurélio e assentada a orientação quanto à validade da investigação e da ação penal quando presentes nos autos outros elementos informativos ou probatórios além da denúncia anônima. Em síntese, depreende-se do entendimento da Suprema Corte que as denúncias anônimas têm sua eficácia limitada à provocação da autoridade policial, que ao tomar conhecimento do seu conteúdo tem o dever de diligenciar para averiguar a veracidade dos fatos denunciados. Não basta, por si só, isoladamente, a amparar o início de uma investigação formal, seja através da abertura de um inquérito policial, seja através da adoção de medidas cautelares potencialmente restritivas de direitos e liberdades individuais, como a busca e apreensão, a interceptação telefônica e a prisão cautelar, por exemplo. Assim, também por esse fundamento, entendo imprescindível o reconhecimento da ilicitude das provas obtidas no curso da fase preliminar, pois ilegalmente deferida a busca e apreensão com base exclusivamente em uma ¿denúncia anônima¿ que não está nos autos e sequer foi reduzida a termo. De fato, de concreto, há nos autos apenas uma referência do Comandante da Brigada Militar a uma informação anônima, o que é nitidamente insuficiente a embasar a autorização de busca e apreensão. Por isso, considero viciados os elementos probatórios e informativos colhidos no curso da fase preliminar, por violação às normas constitucionais e legais, sendo a sanção o seu desentranhamento dos autos, nos termos do artigo 157 do Código de Processo Penal. No ponto, registro devam ser desentranhadas tanto as provas diretamente obtidas da medida de busca e apreensão (dinheiro, droga e perícias), quanto os elementos informativos dela indiretamente resultantes, como os depoimentos dos policiais militares e demais testemunhas da apreensão e prisão em flagrante. Assim, concedo a ordem para reconhecer a ilicitude dos elementos de prova colhidos na fase preliminar e, como consequência, determinar a expedição de alvará de soltura à paciente e o desentranhamento de todos os elementos de prova colhidos na fase preliminar, anulando o processo desde o seu início. Aplico, de ofício, os efeitos da concessão da ordem aos demais denunciados V.L.O.D. e S.A.D., por se tratar de questão eminentemente objetiva. Prejudicada a pretensão de afastamento do magistrado em razão do seu contato com a prova declarada ilícita. O caso em tela se assemelha àquele do julgado supra, vez que 1) o mandado de busca e apreensão de armas de fogo e de substâncias entorpecentes, atendendo à promoção do Ministério Público, foi deferido pelo Poder Judiciário; 2) o mandado de busca e apreensão foi cumprido exclusivamente pela polícia militar, sem que tenha sido cientificada a polícia civil, e sem acompanhamento da polícia civil e/ou do Ministério Público; 3) por ocasião do cumprimento do mandado, houve apreensão de substâncias entorpecentes; 4) era caso de infração penal comum, que não envolvia policiais militares, e sem justificativa aparente para que a polícia civil fosse alijada da investigação. Não estou aqui a externar, de qualquer forma, meu entendimento de que não teria o Ministério Público legitimidade para atos de investigação, ou que não seria atribuição da polícia militar o cumprimento de mandados de busca e apreensão expedidos pelo Poder Judiciário. Penso o contrário. Todavia, tenho a clara convicção de que não se pode atribuir ao agente público a prática de ato de improbidade administrativa quando seu agir encontra respaldo ao menos em parte da jurisprudência dos tribunais. Convenhamos que é um contrassenso que a jurisprudência do TJRS, minoritária ou não, externada em voto vencedor do Des. Nereu José Giacomolli, festejado processualista, reconheça a ilegalidade das provas coletadas por conta de mandado de busca e apreensão cumprido pela polícia militar, ilegalidade que, por óbvio, não autoriza a prisão em flagrante, e ao mesmo tempo se pretenda imputar conduta ímproba ao demandado porque não lavrou auto de prisão em flagrante lastreado nessas mesmas provas ilegais. Embora venha a pecar por tautologia, reproduzo trechos esclarecedores do voto do Des. Nereu José Giacomolli: O objeto da controvérsia, portanto, está na definição dos limites das atribuições da polícia militar. Entendendo-se estar ela autorizada a cumprir um mandado de busca e apreensão deferido pela autoridade judicial, sponte suam, a prova daí decorrente deveria ser considerada lícita; contrariamente, entendendo-se que a polícia militar não detém a função constitucional atribuída à polícia civil, ou podendo apenas executar a ordem sob direção de órgãos com atribuição investigativa, a prova daí resultante, deveria ser considerada ilícita. E, adiante, prossegue: No caso, em se tratando de uma infração penal comum, que não envolve policiais militares e que não apresenta circunstâncias excepcionais a justificar o alijamento da polícia civil da investigação, entendo ser vedado o cumprimento do mandado de busca e apreensão pela polícia militar e, como consequência, ilícitas todas as provas e demais elementos informativos resultantes dessa atuação indevida e sem nenhum amparo legal da polícia militar (grifei). No ponto, registro que em se tratando da prática de atos invasivos e potencialmente restritivos dos direitos e liberdades individuais, é imprescindível a observância, por parte da autoridade estatal, da irrestrita legalidade, sendo apenas possível agir nos limites da lei, aqui considerada no sentido lato sensu. Em vista do exposto, por não vislumbrar ato de improbidade administrativa, rejeito a ação, forte no art. 17, § 8º, da Lei n. 8.429/92. Intimem-se. Arquive-se.
