1. A TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA E ÂMBITO DE APLICAÇÃO
Como lembra Mir Puig, todo tipo doloso requer certos requisitos mínimos na conduta externa, que devem ser estudados na teoria geral do tipo doloso — e que geralmente são comuns a todo tipo objetivo, inclusive aos crimes culposos. Porém, a imputação do tipo objetivo somente é um problema da parte geral quando o tipo requer um resultado no mundo exterior separado, no tempo e no espaço, da ação do autor. Nos crimes de mera atividade, como o de falso testemunho, de ameaça, de injúria, a imputação do tipo objetivo se esgota na subsunção dos elementos do tipo respectivo, que abordamos em nosso Tratado na Parte Especial.
Como já afirmamos, a relação de causalidade não é o único elemento relevante para a imputação objetiva do resultado à conduta humana precedente. A teoria da imputação objetiva não tem, contudo, a pretensão de resolver a relação de causalidade, tampouco de substituir ou eliminar a função da teoria da conditio sine qua non. Objetiva não mais que reforçar, do ponto de vista normativo, a atribuição de um resultado penalmente relevante a uma conduta. Em outros termos, não pretende fazer prevalecer um conceito jurídico de imputação sobre um conceito natural (pré-jurídico) de causalidade, mas acrescentar-lhe conceitos normativos limitadores de sua abrangência. Com efeito, nos crimes de ação (os materiais), a relação de causalidade, embora necessária, não é suficiente para a imputação objetiva do resultado. Nos crimes comissivos por omissão, a imputação objetiva não requer uma relação de causalidade propriamente, mas apenas que o sujeito não tenha impedido o resultado quando podia e devia fazê-lo, em razão de sua condição de garante.
Enfim, a relação de causalidade não é suficiente nos crimes de ação, nem sempre é necessária nos crimes de omissão e é absolutamente irrelevante nos crimes de mera atividade. Portanto, a teoria da imputação objetiva tem espaço e importância reduzidos.
2. Teoria da imputação objetiva e o risco não permitido
Para a teoria da imputação objetiva, o resultado de uma conduta humana somente pode ser objetivamente imputado a seu autor quando tenha criado a um bem jurídico uma situação de risco juridicamente proibido (não permitido) e tal risco se tenha concretizado em um resultado típico. Em outros termos, somente é admissível a imputação objetiva do fato se o resultado tiver sido causado pelo risco não permitido criado pelo autor. Para Roxin, “um resultado causado pelo agente somente pode ser imputado ao tipo objetivo se a conduta do autor criou um perigo para o bem jurídico não coberto pelo risco permitido, e se esse perigo também se realizou no resultado concreto”. Em síntese, determinado resultado somente pode ser imputado a alguém como obra sua e não como mero produto do azar. A teoria objetiva estrutura-se, basicamente, sobre um conceito fundamental: o risco permitido. Permitido o risco, isto é, sendo socialmente tolerado, não cabe a imputação; se, porém, o risco for proibido, caberá, em princípio, a imputação objetiva do resultado.
A teoria da imputação objetiva pode ser vista, sob essa perspectiva, como uma evolução da ideia da causa juridicamente relevante, na medida em que dá um passo adiante, em relação à proposta referida por Mezger, e oferece critérios normativos para a delimitação da tipicidade objetiva. Por outro lado, a teoria da imputação objetiva pode ser vista como uma evolução da teoria da adequação, na medida em que aperfeiçoa o critério da previsibilidade objetiva em prol de uma melhor delimitação da conduta típica relevante. Apresenta-se, nesse sentido, como uma teoria capaz de abordar os requisitos valorativos necessários para aferir a tipicidade objetiva de uma conduta, sem incorrer na clássica confusão entre o plano causal ontológico e o plano normativo.Para Martínez Escamilla, essa teoria hoje representa um contraponto ao método ontológico do finalismo e se estrutura a partir de considerações eminentemente valorativas, relacionadas com determinadas concepções de sistema penal, concretamente, com concepções funcionalistas.
3. Requisitos básicos da imputação objetiva na visão de Roxin
Na concepção de Roxin, a teoria da imputação objetiva estabelece três requisitos básicos para a imputação objetiva do resultado, que representam, em realidade, três grandes grupos de problemas: a) a criação de um risco jurídico-penal relevante, não coberto pelo risco permitido; b) a realização desse risco no resultado; e c) que o resultado produzido entre no âmbito de proteção da norma penal.
O primeiro requisito, (i) a criação de um risco jurídico-penal relevante, visa identificar se a conduta praticada pelo agente infringe alguma norma do convívio social, e pode ser valorada como tipicamente relevante. Concretamente, se se trata de uma conduta perigosa, idônea para a produção de um resultado típico, não coberta pelo risco permitido. Em caso afirmativo, pode-se dizer que a conduta representa a criação de um risco jurídico-penal proibido, sendo, nesse sentido, relevante para o Direito Penal. Em caso negativo, isto é, se a conduta praticada não é idônea para a produção do resultado típico, ou, sendo idônea, está permitida pelo ordenamento jurídico, então fica afastada a relevância típica da conduta, que não poderá sequer ser punida a título de tentativa. Uma vez constatada a relevância típica da conduta praticada, é necessário analisar se o agente pode ser responsabilizado pela prática de um crime consumado, ou seja, se está presente o segundo requisito, (ii) a realização do risco proibido no resultado. A responsabilidade pelo delito consumado deve ser inicialmente inferida pela constatação da relação de causalidade entre a conduta do agente e o resultado típico. Além disso, é necessário demonstrar se o resultado típico representa, precisamente, a realização do risco proibido criado ou incrementado pelo agente. Quanto ao terceiro requisito, (iii) âmbito de proteção da norma, trata-se de um limitador da imputação objetiva, que visa à interpretação restritiva dos tipos penais, de tal modo que, em determinados casos, seja possível negar a imputação do resultado, inclusive quando os outros dois requisitos estejam presentes. Como adverte Roxin, no momento de valorar se o resultado é a realização do risco não permitido, é necessário estabelecer uma correspondência entre a finalidade, o alcance da norma de cuidado (sob a perspectiva ex ante) e o resultado, de modo que não se pode imputar o resultado à conduta se a norma de cuidado era insuficiente ou inadequada para evitar o resultado finalmente produzido. Ou seja, apesar de a conduta gerar um risco tipicamente relevante, não amparado por um risco permitido, não haverá imputação se se verificar, ex post, que os cuidados exigidos, ex ante, não eram suficientes nem adequados para evitar o resultado desvalorado, na medida em que fatores imprevisíveis ou desconhecidos (ex ante) também interferiram na produção do resultado típico.
4. Critérios da imputação objetiva na visão de Jakobs
Por outro lado, Jakobs propõe um desenvolvimento da teoria da imputação objetiva também distinto. Atribui, em princípio, uma finalidade similar à formulada por Roxin para a teoria da imputação objetiva. Com efeito, na concepção de Jakobs, essa teoria tem a missão de identificar “as propriedades objetivas gerais da conduta imputável”. Entretanto, opta por uma via metodológica diferente à de Roxin, para determinar os critérios de imputação objetiva, estreitamente vinculada à sua concepção funcional normativista do sistema penal. Essa concepção vem sendo duramente criticada pela doutrina especializada por conduzir a um juízo de valor eminentemente formal e abstrato da relevância típica da conduta, carente de um referente material estável e empírico contrastável, para fins de delimitação da conduta punível. Além disso, questiona-se o alcance que essa teoria assume na formulação de Jakobs, que pretende reinterpretar, em sua totalidade, o conteúdo e significado dos elementos que compõem o injusto penal, ultrapassando os limites da relevância típica de uma determinada conduta para projetar-se, inclusive, sobre o tratamento da autoria e participação no delito.
5. A teoria da imputação objetiva encerra um duplo juízo de imputação
A teoria da imputação objetiva, a nosso juízo, tem grande utilidade para a delimitação da tipicidade nos crimes de resultado, isto é, para aqueles casos em que a descrição dos elementos do tipo exige que a consumação do delito somente ocorra com um resultado no mundo exterior separado, no tempo e no espaço, do comportamento que o precede (os denominados crimes materiais). Nesse âmbito, os critérios de imputação objetiva servem tanto para a delimitação da conduta penalmente relevante como para a atribuição do resultado típico àquela(s) conduta(s) que se identifique(m) como relevante(s) para o Direito Penal, e apta(s) para a produção do resultado. Com essa configuração, estamos de acordo com Roxin, Jakobs, Martínez Escamilla, Mir Puig, entre outros, no sentido de que a teoria da imputação objetiva encerra um duplo juízo de imputação: (i) um juízo ex ante sobre a relevância típica da conduta, e (ii) um juízo ex post, sobre a possibilidade de atribuição do resultado típico àquela conduta.
No nosso entendimento, o primeiro juízo de imputação (relevância típica da conduta) está diretamente vinculado à valoração da criação de um risco proibido. Vale advertir, desde logo, que as considerações sobre a criação de um risco jurídico-penalmente relevante não constituem uma descoberta da teoria da imputação objetiva. Em realidade, desde que Welzel destacou que o ilícito penal não poderia ser explicado somente como desvalor do resultado, e que a lesão ou exposição ao perigo de um determinado bem jurídico somente interessa se, previamente, se identifica uma conduta relevante para o Direito Penal, os estudiosos da dogmática penal vêm se preocupando com os requisitos que identificam a perigosidade da conduta ex ante e sua relevância típica, isto é, o desvalor da ação. O mérito da teoria da imputação objetiva consiste em haver sistematizado critérios para este fim desde uma perspectiva normativa, consolidando na doutrina o entendimento de que as valorações jurídico-penais não devem estar limitadas a considerações ontológicas. Cabe, sem embargo, destacar que, com a afirmação da necessidade de identificar a criação de um risco jurídico-penalmente relevante, somente estamos indicando o problema normativo que deve ser resolvido, e não, propriamente, os critérios que nos auxiliam na sua resolução. Com efeito, existe ampla discussão acerca de quais seriam esses critérios, bastando, por exemplo, comparar as diferenças existentes entre a postura de Jakobs e a de Roxin.
5.1. Juízo ex post, sobre a possibilidade de atribuição do resultado típico àquela conduta
Ultrapassado esse primeiro filtro valorativo, o passo seguinte consiste em identificar se o risco ex ante adequado à produção do resultado é, de fato, um risco permitido, ou se constitui um risco proibido. É nesse momento que começamos a valorar se a conduta corresponde, ou não, à prática de uma atividade lícita, socialmente útil, realizada dentro do limite mínimo da prudência, isto é, atendendo aos cuidados minimamente necessários para a vida em sociedade. Esse critério pode ser explicado por meio da função preventiva do Direito Penal, no sentido de que este não tem a finalidade de proteger de maneira absoluta os bens jurídicos relevantes para a sociedade, mas somente de maneira residual e fragmentária. Com relação ao segundo juízo de imputação – ex post -, neste âmbito, trata-se de verificar se o resultado típico pode ser atribuído à conduta previamente identificada como relevante. Para este fim, são úteis os seguintes critérios sistematizados pela teoria da imputação objetiva que passamos a analisar a seguir.
Em primeiro lugar, é necessário constatar a relação de causalidade nos termos da teoria da conditio sine qua non. Esta constitui, como já advertimos, o primeiro fator a levar em consideração: se a conduta não pode ser vista como causa do resultado, não há que seguir indagando sobre a relevância típica do comportamento. Superado esse primeiro requisito, isto é, constatado que a conduta deu causa ao resultado, desde uma perspectiva naturalista, passamos a indagar se esse resultado representa, desde uma perspectiva normativa, justamente a realização do risco proibido criado pelo autor, ou se outros fatores interferiram na sua produção. A esse respeito são precisas as palavras de Frisch, segundo o qual, “os resultados que não possam ser concebidos como a realização do risco típico desaprovado, criado pelo autor, ficam excluídos como resultado típico imputável ao (obra do) autor”.
5.2 Conduta que representa diminuição do risco
Pode ocorrer, no entanto, que, apesar de a conduta do sujeito ser adequada para a produção do resultado e de representar a criação de um risco proibido, não deve ser considerada relevante para efeitos penais. Referimo-nos aos casos em que a conduta realizada represente uma diminuição do risco de lesão do bem jurídico. Este critério, proposto por Roxin, aplica-se às hipóteses em que o sujeito modifica o curso causal e diminui a situação de perigo já existente para o bem jurídico, e, portanto, melhora a situação do objeto da ação. Assim, de acordo com esse critério, “Apesar de ser causa do resultado, quem pode desviar a pedra que vê voar em direção à cabeça de outrem, sem a tornar inócua, mas fazendo-a atingir uma parte do corpo menos perigosa, não comete lesões corporais. Tampouco as comete o médico que, através de suas medidas, consegue unicamente postergar a morte de seu paciente”. E a aplicação desse critério possibilitaria decidir, já no âmbito da tipicidade, a relevância penal da conduta, não sendo necessário, nesses casos, indagar sobre a caracterização de uma causa de justificação.
6. Solução de casos duvidosos: o fim de proteção da norma
Sob essa perspectiva crítica, a doutrina especializada considera mais adequado solucionar os casos duvidosos por meio do critério do fim de proteção da norma, refletindo sobre os riscos que a norma penal pretende e pode evitar. Mediante esse critério, não poderá ser atribuído um resultado típico a uma conduta perigosa se a medida de proteção, ex ante adequada para evitar o resultado típico, é considerada ex post inadequada para evitá-lo. Na verdade, não entraria no âmbito de proteção da norma de cuidado evitar resultados impossíveis de controlar, de maneira ex ante planificada: assim, ficaria afastada a imputação do resultado, mesmo estando demonstrado o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado.
Ocorre que, inclusive entre os autores que defendem esse critério, não existe unanimidade quanto ao seu alcance. E essa é uma questão de especial importância, porque repercute diretamente no juízo de valoração acerca da atribuição, ou não, de responsabilidade penal. Se entendermos, como Martínez Escamilla, que no caso dos pelos de cabra a finalidade da norma de cuidado (o dever de esterilização) abrange, de modo geral, o dever de evitar ou diminuir os riscos de contágio de enfermidades pela manipulação de ditos pelos, então esse critério fundamenta a relação de risco e justifica a imputação do resultado ao empresário que infringiu a referida norma de cuidado. Entretanto, se entendemos, como Corcoy Bidasolo, que a norma de cuidado corresponde ao dever de cuidado a ser observado no caso concreto, com conhecimento de todas as circunstâncias existentes (ex ante e ex post), então o conteúdo e a finalidade do dever de cuidado se limitariam ao âmbito da capacidade desta norma de efetivamente controlar ou evitar os riscos de contágio da enfermidade específica transmitida pela, até então desconhecida, bactéria, quando da manipulação dos pelos de cabra. Considerando que a esterilização convencional não era apta a evitar o específico contágio produzido, porque era desconhecida essa possibilidade, então esse dever não se circunscreve no âmbito do fim de proteção da norma; logo, não é possível demonstrar o nexo entre a criação do risco proibido e o resultado produzido, nem justificar a imputação do resultado ao empresário, porque a norma de cuidado no caso, ex ante aplicável, não tinha por finalidade evitar aquele tipo de contágio, nem, finalmente, o resultado produzido.
12. Considerações críticas
Os reflexos da teoria da imputação objetiva e suas versões devem ser muito mais modestos do que o furor de perplexidades que andou causando no continente latino-americano. Afinal, as únicas certezas, até agora, apresentadas pela teoria da imputação objetiva são a incerteza dos seus enunciados, a imprecisão dos seus conceitos e a insegurança dos resultados a que pode levar quando comparamos as inúmeras propostas formuladas pela doutrina a respeito! Aliás, o próprio Claus Roxin, maior expoente da teoria em exame, afirma que “o conceito de risco permitido é utilizado em múltiplos contextos, mas sobre seu significado e posição sistemática reina a mais absoluta falta de clareza”. Por isso, sem se opor às inquietudes e às investigações que se vêm realizando, já há alguns anos, recomenda-
-se cautela e muita reflexão no que se refere aos progressos e resultados “miraculosos” sustentados por determinado segmento de aficionados de tal teoria.
Na realidade, a teoria da imputação objetiva tem natureza complementar, uma vez que não despreza de todo a solução oferecida pela teoria da conditio, pois admite essa solução causal. Propõe-se, na verdade, a discutir e a propor critérios normativos limitadores dessa causalidade, sendo desnecessário, consequentemente, projetar critérios positivos, mostrando-se suficientes somente critérios negativos de atribuição. Nesse sentido, afirma, com muita propriedade, Juarez Tavares que “a teoria da imputação objetiva, portanto, não é uma teoria para atribuir, senão para restringir a incidência da proibição ou determinação típica sobre determinado sujeito. Simplesmente, por não acentuarem esse aspecto, é que falham no exame do injusto inúmeras concepções que buscam fundamentá-lo”. E, nessa mesma linha, afirma Paulo Queiroz que ela “é mais uma teoria da ‘não imputação’ do que uma teoria ‘da imputação’”. Na verdade, a teoria da imputação objetiva, mais que imputar, tem a finalidade de delimitar o âmbito e os reflexos da causalidade física.
Por fim, as dificuldades ainda existentes na sistematização dos critérios de imputação objetiva não desvirtuam, contudo, o grande mérito dessa teoria, qual seja, a consolidação na dogmática penal da utilização de considerações normativas, próprias do discurso jurídico, já na delimitação da tipicidade. De tal forma que sempre que realizarmos o juízo de subsunção de uma conduta em face de um delito de resultado, deveremos analisar se a conduta sobre a qual recai o juízo de tipicidade cria um risco proibido (desvalor e ação) e, para a atribuição do delito consumado, se esse risco se realizou no resultado típico (desvalor de resultado). A eleição dos critérios valorativos é, certamente, discutível, mas não a necessidade de realizar esse duplo juízo de imputação.
C. R. Bitencourt
O criminalista Fábio Tofic Simantob discorda. Para ele, não há hipótese para que uma norma criada pelo CNMP se sobreponha à lei. “Podem argumentar que tribunais reconhecem o poder do MP de investigar, mas isso não dá direito ao órgão de fazer todos os atos da investigação”, explica. O indiciamento é um dos exemplos de atividade exclusiva da Polícia citados por Tofic. Os grampos telefônicos ou telemáticos (mensagens de e-mail) seguem o mesmo raciocínio. “Caso contrário, bastaria ao CNMP baixar uma resolução para o Ministério Público começar a indiciar”, diz.