Operações Policiais - Comércio de CD e DVD piratas, uma visão crítica

É cediço que os prejuízos causados pela pirataria ao país são enormes, empregos deixam de ser criados e impostos não são recolhidos, além do que muitos dos aparelhos/objetos falsificados podem expor a saúde e segurança de seus usuários, portanto tal prática deve ser combatida pelo estado, mas qual o papel do Direito Penal nesse pertine?

Neste singelo articulado vamos nos ater mais especificamente à comercialização de dvd´s e cd´s piratas.

Estima-se que para cada CD original existam cinco falsificados. Não entraremos no debate pueril acerca das razões que levam os consumidores a preferirem a cópia em detrimento ao original, estas já foram demasiadamente demonstradas em textos outros.

O que nos levou a esta pequena dissertação foram as recentes operações levadas a efeito tanto pela polícia civil, quanto pela polícia militar nas quais foram apreendidos diversos cd´s e dvd´s piratas, seja na capital ou mesmo no interior do Estado.

Cumpre ressaltar que a polícia cumpre seu papel quando efetua tais operações, às quais resultam na apreensão do material comercializado ilegalmente e na condução de suspeitos às delegacias de polícia, mas resta saber se o delegado deveria autuar e indiciar, o promotor denunciar e o juiz receber a denúncia.

Em relação à venda dos cd´s e dvd´s o caso se nos apresenta da seguinte forma, pessoas desempregadas, sem condições de proverem o sustento de sua prole, sem qualquer perspectiva de trabalho/emprego, são presas e encaminhadas à presença do delegado de polícia. Óbvio que escorreita a conduta policial, posto o que é mandado e exigido, não pode estar proibido.

Na delegacia ocorre a subsunção da conduta dos suspeitos ao art. 184 do CPB e seus parágrafos, sendo arbitrado a fiança pela autoridade policial por tratar-se de infração com pena de até 4 anos de reclusão, recolhendo ao cárcere pais de famílias sem qualquer relação com outros tipos de crime e desde já os estigmatizando.(ainda que em face da pena máxima prevista para o delito o autor menos que provavelmente permanecerá no cárcere, sendo possível a aplicação de penas alternativas)

 Ocorre que neste primeiro instante, independentemente de qualquer análise do fato, o delegado não poderia efetuar o flagrante, ante a imprescindível necessidade de realização de perícia especializada nos objetos apreendidos com os conduzidos, é, pois, tal perícia verdadeira condição de procedibilidade, não sendo possível a realização de tal procedimento, não há como se proceder à lavratura do flagrante.

Malgrado todo o exposto é necessário não olvidarmos que o direito penal é regido por princípios e postulados, os quais se apresentam como verdadeiros filtros da supremacia constitucional, balizadores que são da própria aplicação da legislação infraconstitucional.

Dos princípios constitucionais penais se sobressai o da dignidade da pessoa humana, ao qual todos os demais se acham ancorados.

Segundo o prof. Luís Flávio Gomes a força imperativa do princípio da dignidade humana é inquestionável, nenhuma ordem jurídica pode contestá-lo e qualquer violação a outro princípio seria também uma violação á dignidade da pessoa humana, posto que o homem não é coisa, não é só cidadão, é, antes de tudo, pessoa dotada de direitos, sobretudo perante o poder punitivo do Estado.

No caso em apreço deve ser enaltecido o disposto no Art. 5º, XIII, da CF, o qual dita que “é livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão”.

Particularmente não consigo vislumbrar na conduta de tais pessoas qualquer criação ou incremento de risco proibido, vejo tão somente pais de família lutando pela sobrevivência, não sendo demais repisar o quanto desigual socialmente é o pais em que vivemos.

Como não enfatizar em casos tais o princípio da intervenção mínima, o qual assevera que a intervenção penal deve ser fragmentária ( somente ataques mais intoleráveis devem ser punidos e somente bens preponderantemente importantes devem ser protegidos pelo Direito Penal) e subsidiária (a atuação do Direito Penal obedece à "ultima ratio",  ou seja, somente quando a violação à Norma não possa ser sanada por outros meios, mormente por outros ramos da ciência jurídica).

Há ainda o princípio da adequação social, sendo Welzel o primeiro penalista a perceber a impossibilidade de se considerar como delituosa uma conduta aceita ou tolerada pela sociedade, mesmo que se enquadre em uma descrição típica. Logo, se um comportamento, em determinadas circunstâncias, não recebe juízo de reprovação social, não pode constituir um crime. Surgiu, então, o Princípio da Adequação Social. Como observa Mir Puig , "não se pode castigar aquilo que a sociedade considera correto".

Nesse passo Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, parafraseados por Octahydes Ballan Junior, destacam que:

“A partir da premissa de que o direito penal somente tipifica condutas que têm certa "relevância social", posto que do contrário não poderiam ser delitos, deduz-se, como consequência, que há condutas que, por sua "adequação social", não podem ser consideradas como tal (Welzel). Esta é a essência da chamada teoria da "adequação social da conduta": as condutas que se consideram "socialmente adequadas" não podem ser delitos, e, portanto, devem ser excluídas do âmbito da tipicidade”.

As decisões dos Tribunais:

TJ-GO - Ap. Crim. 35.148-7/213 - Publ. em 16-4-2009. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - ESTADO DE NECESSIDADE COMPROVADO – ABSOLVIÇÃO. O reconhecimento da participação de menor importância não é cabível quando comprovado ter o agente agido sozinho, expondo à venda fonogramas e videofonogramas reproduzidos com violação do direito de autor. Para o reconhecimento do estado de necessidade não basta a mera alegação de dificuldade de ordem financeira, havendo de se comprovar situação de perigo atual ou inevitável de modo a não permitir outra alternativa que não a prática do ilícito, caracterizado no caso em análise, motivo pelo qual se impõe a absolvição do apelante.

TJ-MG - Ap. Crim. 469528-30.2007.8.13.0210 - Publ. em 16-6-2010. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL - ABSOLVIÇÃO DECRETADA. Segundo preconizado pelo princípio da adequação social, as condutas proibidas sob a ameaça de uma sanção penal não podem abranger aquelas socialmente aceitas e consideradas adequadas pela sociedade.

TJ-MG - Ap. Crim. 406569-09.2008.8.13.0074 - Publ. em 9-6-2010. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL - PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO – OCORRÊNCIA. A conduta de quem vende CDs e DVDs falsificados fere bens jurídicos tutelados constitucionalmente – artigo 5º, XXVII, da CF/88 –, desautorizando a declaração de atipicidade à luz do princípio da adequação social. O crime de violação de direito autoral, hoje já bastante divulgado mediante a expressão "pirataria", é de conhecimento público e notório, não havendo espaço para a absolvição sob o manto do desconhecimento da proibição legal. A jurisprudência firmada pelos Tribunais Superiores vem aceitando o princípio da insignificância, desde que relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato. A prova da materialidade do crime do artigo 184, § 2º, do Código Penal exige adequação ao disposto no artigo 530-C do Código de Processo Penal, com a descrição de todos os bens apreendidos e informações sobre suas origens, impondo-se a absolvição, por insuficiência de provas, à míngua tais elementos de convicção.

TJ-MG - Ap. Crim. 1.0372.08.036228-1 - Publ. em 22-2-2010. CRIME CONTRA A PROPRIEDADE INTELECTUAL - VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL - MATERIALIDADE NÃO DEMONSTRADA - ABSOLVIÇÃO IMPOSTA. O crime do artigo 184, § 2º, do Código Penal, está sujeito a procedimento especial, que exige rigorosa prova técnica da materialidade do crime (artigo 530-B, 530-C e 530-D, do Código de Processo Penal). Logo, se o auto de apreensão e o laudo pericial não descrevem, sequer por amostragem, os CDs e DVDs apreendidos e que seriam, em tese, contrafeitos, a prova técnica é imprestável para a comprovação da existência material do delito. Recurso provido.

TJ-MG - Ap. Crim. 1.0024.07.523666-1 - Publ. em 22-2-2010. TESES ABSOLUTÓRIAS - INCONSTITUCIONALIDADE DO DELITO - ATIPICIDADE DA CONDUTA POR FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA - PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL - ERRO DE PROIBIÇÃO - DESACOLHIMENTO. A venda de DVDs falsificados fere bens jurídicos tutelados nos termos do artigo 5º, inciso XXVII, da CF/88, desautorizando a declaração de inconstitucionalidade do crime de violação de direito autoral, ou de atipicidade do mesmo à luz do princípio da adequação social. A qualidade da reprodução de obra intelectual não autorizada não afasta a tipicidade concernente à violação de direito autoral. O crime de violação de direito autoral, hoje já bastante divulgado mediante a expressão "pirataria", é de conhecimento público e notório, não havendo espaço para a pretendida absolvição sob o manto do desconhecimento da proibição legal. Segundo preconizado pelo princípio da adequação social, as condutas proibidas sob a ameaça de uma sanção penal não podem abranger aquelas socialmente aceitas e consideradas adequadas pela sociedade (Des. Herbert Carneiro). Recurso não provido.

TJ-MG - Ap. Crim. 1.0223.06.202464-9 - Publ. em 16-9-2009. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL - PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL - CASO CONCRETO - APLICAÇÃO - PROVA MATERIAL IMPRESTÁVEL - ABSOLVIÇÃO DECRETADA. Segundo preconizado pelo princípio da adequação social, as condutas proibidas sob a ameaça de uma sanção penal não podem abranger aquelas socialmente aceitas e consideradas adequadas pela sociedade. O crime do artigo 184, § 2º, do Código Penal, está sujeito a procedimento especial, que exige rigorosa prova técnica da materialidade do crime (artigo 530-B, 530-C e 530-D, do Código de Processo Penal). Logo, se o auto de apreensão e o laudo pericial não descrevem, sequer por amostragem, os CDs e DVDs apreendidos e que seriam, em tese, contrafeitos, a prova material é imprestável para a condenação.

TJ-MG - Ap. Crim. 1.0431.04.010888-5 - Publ. em 13-7-2009. APELAÇÃO CRIMINAL - VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL - ADEQUAÇÃO SOCIAL - CASO CONCRETO - ABSOLVIÇÃO - MEDIDA QUE SE IMPÕE. O Direito penal moderno não atua sobre todas as condutas moralmente reprováveis, mas seleciona aquelas que efetivamente ameaçam a convivência harmônica da sociedade para puni-las com a sanção mais grave do ordenamento jurídico que é - por enquanto - a sanção penal. O princípio da adequação social assevera que as condutas proibidas sob a ameaça de uma sanção penal não podem abraçar aquelas socialmente aceitas e consideradas adequadas pela sociedade.

TJ-MG - Ap. Crim. 1.0024.05.656543-5 - Publ. em 25-11-2008. ABSOLVIÇÃO - PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E DA ADEQUAÇÃO SOCIAL - DEFORMAÇÃO DO SISTEMA JURÍDICO VIGENTE - ARTIGO 5º, XVII DA CF E ARTIGO 184, § 2º, DO CÓDIGO PENAL - REFORMA. A só existência de razões sociológicas, axiológicas, ou doutrinárias, não justifica o afastamento do tipo penal legislado, o que representaria grave lesão ao princípio da separação de poderes, por intervenção à formação da política acometida ao Poder Legislativo, mesmo porque ao Juiz, ainda que não concorde com o conteúdo normativo latente na norma de proibição e com ele não se alinhe intimamente, não se confere o poder de subtrair-se do ordenamento jurídico, se não nas hipóteses discricionárias ou de colisão da norma com o modelo constitucional vigente e o fato é que a violação do direito autoral, consistente na venda de DVD's e CD's falsificados, por tutelar bem jurídico assegurado no artigo 5º, inciso XXVII, da Constituição Federal e resguardado pela tutela do artigo 184, § 2º, do Código Penal, não admite a elástica absolvição por argumentos metajurídicos apartados da estrita legalidade penal, sob pena de grave deformação no sistema jurídico existente. Recurso a que se dá provimento.

TJ-MS - Ap. Crim. 2010.002960-9 - Julg. em 18-5-2010.AUSÊNCIA DE CONTEÚDO MATERIAL DO CRIME - ABSOLVIÇÃO DECRETADA. O direito penal deve punir somente as condutas que atinjam de maneira mais veemente os bens jurídicos essenciais ao convívio em sociedade, sendo sua aplicação reservada, ademais, quando os demais ramos do direito foram insuficientes para cumprir essa função. Na esteira do entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, o princípio da insignificância é aplicável quando os vetores da mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada se fazem simultaneamente presentes.

TJ-RJ - Ap. Crim. 2009.050.06600 - Publ. em 3-5-2010. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL - ACEITAÇÃO SOCIAL DA CONDUTA - INTERPRETAÇÃO PRAETER LEGE – ABSOLVIÇÃO. Cidadão denunciado porque tinha em depósito, para fins de venda a terceiros em uma feira, grande quantidade de CDs e DVDs “pirateados”, em violação de direitos autorais; incidindo o Código Penal no artigo 184, §§ 1º e 2º. Sentença absolutória, baseada na insuficiência de provas. Apelação do MP de 1º grau, com respaldo do MP de 2º grau. Respeitosa discordância. Provas coligidas na etapa policial e na instrução que destroem a versão do réu no interrogatório em que tinha tais objetos de imagem e som, ou apenas de som, para utilização pessoal; o que até contraria lógica elementar. No entanto, razão do provimento de piso por outro fundamento. Fato notório de que em todo o Estado do Rio de Janeiro, e talvez em todo o Brasil, CDs e DVDs são vendidos em grandes quantidades, por ambulantes, e por preços módicos; sobretudo, devido ao alto custo para a grande maioria da população. Fato também notório de que pessoas, mesmo de condição social média, média para elevada, e elevada, através da internet, obtêm cópias de filmes e de obras musicais, relegando ao oblívio os ditos direitos de autor. Positivação de que o réu; operário de “lava-jato”; com baixíssima renda, a complementava com tal atividade, por certo ilícita, porém muito menos lesiva à sociedade do que o comércio de drogas ou a investida violenta ao patrimônio alheio. Rigor de o julgador estar atento à sofrida realidade social deste país, a qual assim continua; embora de pouco alterada nos últimos tempos. Tipicidade que existe no sentido próprio, mas que é afastada in casu pela aceitação social da mesma conduta; e que apenas cessará por medidas sólidas, de governantes e legisladores, combatendo pelas reais origens. Possibilidade de o Poder Judiciário atuar praeter lege, em casos como o vertente, evitando que o máximo do direito se converta no máximo da injustiça; assim evitando atitude farisaica. Princípios, na esteira, contidos no Preâmbulo e no corpo da Carta Republicana. Incidência, por analogia, do artigo 386, III, da Lei de Regência. Recurso que se desprovê.

TJ-SP - Ap. Crim. 0004057-77.2008.8.26.0294 - Publ. em 20-1-2011. AUSÊNCIA DE PROVA SEGURA DA MATERIALIDADE DELITIVA. (...) O auto de exibição e apreensão (fls. 4) e o laudo pericial (fls. 7/12) não discriminaram com exatidão os objetos encontrados, limitando-se a citar a quantidade de bens apreendidos. Além disso, referido laudo também não se pronunciou acerca da autorização para reprodução, ou da falta dela, por parte do titular do direito violado. Por fim, também não constou da denúncia a exata identificação do titular cujo direito autoral tenha sido realmente violado. Por esses motivos, a absolvição é medida justa diante do comprometimento da materialidade da prática do crime que lhe foi imputado, já que não se sabe se as mídias apreendidas diziam respeito a obras cuja reprodução estava autorizada ou não.

TJ-SP - Ap. Crim. 0003120-13.2009.8.26.0333 - Publ. em 19-1-2011. VIOLAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS. A perícia realizada, singela, não apontou se existiram ou quais foram todas as vítimas dos direitos autorais violados. Absolvição de rigor. Apelo provido para absolver o réu, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. 

Sabe-se que jurisprudência há pra todo gosto, porém os tribunais têm dado prevalência ao princípio da adequação social.

Poder-se-ia ainda nos socorrermos dos princípios da proporcionalidade, da insignificância e da ofensividade do fato como impeditivos para a punição do agente.

Nobres amigos, o direito penal deixou de ser um instituto de perseguição cruel como outrora, não vivemos mais à época das ordálias em que se colocava uma cruz e uma espada e o processado escolhia com os olhos vendados, optando pela faca era considerado culpado e se escolhe a cruz era considerado inocente das acusações; acusado era jogado às águas de um rio dentro de um saco amarrado, se sobrevivia era inocente; passava-se a mão em azeite quente ou caminhava sobre brasa, não se queimando era inocente. O Direito Penal é desta feita, limitado por uma série de princípios, os quais por conseqüência o legitimam.

Em seu conceito racional-final ou funcionalista de delito, CLAUS ROXIM tentou romper com as linhas divisórias entre o direito penal e política criminal, afirmando que não era a beleza estética do sistema que importava, senão soluções justas para cada caso concreto, o positivismo jurídico legalista com seus excessos abstrato-dedutivistas estava superado. (cf. Gomes L.F v.3 ed. RT).

Para CLAUS ROXIN, determinadas condutas tidas como crimes já não podem mais ser consideradas violadoras de normas penais, mormente pelo avanço significativo da sociedade e a aquisição de novos valores – adequação social -, os quais deverão ser salvaguardados por outros ramos do Direito.

Não se pretende defender a prática da pirataria como dito no prólogo, apenas levanta-se a questão para efeito do debate, o delegado de polícia não pode estar indiferente a situações como esta e tantas outras semelhantes, lembre-se que somos neste primeiro momento os responsáveis pela adequação típica, ainda que dela possa discordar o MP, devendo-se zelar pelas garantias constitucionais do investigado sob pena de não rompermos com a herança que carregamos de tempos atrás, ficando-se preso ao passado.

Não pode e não deve o delegado comportar-se como um legalista-positivista-extremista, a lavratura de um flagrante ou o indiciamento de uma pessoa deve estar fundamentada em conhecimentos jurídicos, devendo abster-se a autoridade policial de tais atos acaso entenda não estar diante de fato típico ou que ainda havendo tipicidade, seja a conduta de alguma forma lícita, a análise do tipo deve se dar além de seu aspecto formal, alcançando-se sua dimensão material.

Portanto, caso haja autuação por parte do delegado, o promotor não deverá denunciar, se houver denúncia o juiz não deverá recebê-la, afinal de contas, quem nunca comprou um CD ou DVD pirata que atire a primeira pedra.

Márcio Dominici – Delegado de Polícia