segunda-feira, 31 de janeiro de 2011
domingo, 30 de janeiro de 2011
Operações Policiais - Art. 54 da Lei 9605/98, Poluição Sonora e o Papel do Delegado de Polícia
Recentemente a polícia civil/MA parece ter retomado o controle das operações de combate à “poluição sonora” na grande São Luís, operações que até então estavam sob a batuta do ministério público.
No entanto, seja em relação à famigerada operação “manzuá”, seja mais recentemente em relação às operações deflagradas pela SSP, PC, PM, MP e demais órgãos estatais, uma questão vem à tona, qual seja: A conduta de ouvir som automotivo, ainda que em limites que violem aos estabelecidos em normativos, encontra subsunção ao tipo penal previsto no art. 54 da Lei 9605/98?
Antes que tudo, para melhor compreender a matéria trago à colação as seguintes decisões:
Superior Tribunal de Justiça Ag. 1097.242/2009
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.097.242 - RS (2008/0208652-8)
RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ
AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
AGRAVADO : H B H DA S
ADVOGADO : LUIZ ALFREDO SCHUTZ - DEFENSOR PÚBLICO E OUTROS
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL. CRIME AMBIENTAL. ART. 54, CAPUT, DA
LEI N.º 9.605/98. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 7 DESTA
CORTE. RECURSO DESPROVIDO.
RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ
AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
AGRAVADO : H B H DA S
ADVOGADO : LUIZ ALFREDO SCHUTZ - DEFENSOR PÚBLICO E OUTROS
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL. CRIME AMBIENTAL. ART. 54, CAPUT, DA
LEI N.º 9.605/98. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 7 DESTA
CORTE. RECURSO DESPROVIDO.
Acórdão nº 70023811755 de Tribunal de Justiça do RS, Quarta Câmara Criminal, 29 de Maio de 2008 HABEAS CORPUS. POLUIÇÃO SONORA. A poluição sonora, ainda que em patamares elevados, não é capaz de causar alterações substanciais no meio ambiente, que é o bem jurídico penalmente tutelado pela Lei 9.605/98. Fato atípico. Ordem concedida. (Habeas Corpus Nº 70023811755, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Constantino Lisbôa de Azevedo, Julgado em 29/05/2008)
Acórdão nº 70017730052 de Tribunal de Justiça do RS, Quarta Câmara Criminal, 25 de Janeiro de 2007 HABEAS CORPUS. POLUIÇÃO SONORA. A poluição sonora, ainda que em patamares elevados, não é capaz de causar alterações substanciais no meio ambiente, que é o bem jurídico penalmente tutelado pela Lei 9.605/98. Fato atípico. Ordem concedida. (Habeas Corpus Nº 70017730052, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Constantino Lisbôa de Azevedo, Julgado em 25/01/2007)
Acórdão nº 70033730151 de Tribunal de Justiça do RS, Quarta Câmara Criminal, 18 de Março de 2010 APELAÇÃO. LEI 9.605/98. ART. 54, § 2º, INCISO V. POLUIÇÃO SONORA. FATO ATÍPICO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. DECISÃO MANTIDA. A poluição sonora, mesmo em patamares elevados, não é capaz de causar alterações substanciais no meio ambiente, não se amoldando ao tipo penal do art. 54 da Lei 9605/98. Absolvição sumária mantida. Apelo do Ministério Público improvido. (Apelação Crime Nº 70033730151, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gaspar Marques Batista, Julgado em 18/03/2010).
Existem ainda inúmeras decisões contrárias à aplicação do art. 54 ao caso em comento v.g São eles: HC 70010073849, j. 04.11.2004, Dês. José Eugênio Tedesco; AC 70009367632.3 16.06.2005. Ora. Lúcia de Fátima Ccweira; HC 70012955266, j 20.10.2005, Dês. José Eugênio Tedesco; AC 70012892485, j. 17.11 2005, 3.2006, Dês. Gaspar Marques Baiista; A.C 70014342'321, ]. 08.06.2006, Dês. José Eugênio Tedesco; AC 70015706708, j. 27.07.2006.
Primeiro parece-nos claro que a despeito de qualquer discussão acerca da possibilidade do enquadramento da poluição sonora pelo art. 54 da lei 9605/98 e são inúmeras as decisões nesse sentido, o festejado tipo penal requer o dolo específico, a real intenção de poluir o ambiente em níveis tais que causem ou possam causar perigo para a saúde humana.
Assim uma pessoa sentada ao lado de seu automóvel, em uma praia, apreciando o mar, o sol e que esteja ouvindo músicas em decibéis que ultrapassem o permissivo legal, teria o DOLO de causar a poluição ambiental a que remete o art. 54 da lei 9605/98? Deseja assim causar perigo para a saúde humana, ou seja, daqueles que estão próximos ouvindo o mesmo som?
Segundo não se deve olvidar que quando da publicação da Lei de crimes ambientais, houve o veto presidencial ao art. 59 da referida lei, o qual tratava especificamente da poluição sonora, ipsis literis: “Produzir sons, ruídos ou vibrações em desacordo com as prescrições legais ou regulamentares, ou desrespeitando as normas sobre emissão e imissão de ruídos e vibrações resultantes de quaisquer atividades: Pena – detenção de três meses a um ano e multa”.
Na oportunidade a Presidência da República apresentou como razões ao veto o seguinte: “O bem juridicamente tutelado é a qualidade ambiental, que não poderá ser perturbada por poluição sonora, assim compreendida a produção de sons, ruídos e vibrações em desacordo com as prescrições legais ou regulamentares, ou desrespeitando as normas sobre emissão e imissão de ruídos e vibrações resultantes de quaisquer atividades. Tendo em vista que a redação do dispositivo tipifica penalmente a produção de sons, ruídos ou vibrações em desacordo com as normas legais ou regulamentares, não a perturbação da tranqüilidade ambiental provocada por poluição sonora, além de prever penalidade em desacordo com a dosimetria penal vigente, torna-se necessário o veto do art. 59 da norma projetada”.
È amplamente majoritária a jurisprudência no sentido de que o art. 54 da Lei 9605/98 diz respeito ao meio ambiente, não guardando relação com a provocada por uso abusivo de instrumentos musicais.
Também é verdade que quando órgãos estatais desejam a Lei pode ser usada para resguardar atos pouco aceitáveis, afinal todos sabem que as condutas de Hitler, Mussolini e tantos outros tiveram base legal, ou seja, tais protagonistas fizeram o que fizeram com base na lei de seus países ou com base no entendimento que tinham de tais leis.
Não se nega de forma alguma os transtornos causados por aqueles que, sem qualquer respeito ao direito de outros, precisem ouvir músicas em volume inadequado ao meio social, afinal ninguém está obrigado a ouvir o desagradável tecno brega, o forró ou qualquer outro ritmo musical tão somente em função do sujeito possuir um potente aparato automotivo, trata-se de uma questão de educação, de saber portar-se em uma sociedade onde o seu direito termina quando começa o direito do próximo.
Ocorre que tal conduta, ligar os caros e imponentes sons automotivos ou caixas de som de bares e assemelhados em decibéis violadores dos direitos dos demais cidadãos, poderá encontrar abrigo em outros tipos penais, não se mostrando adequado e correto a aplicação do art. 54 da Lei 9605/98. (por qual razão não se formaliza um Termo Circunstanciado de Ocorrência e junto a este se providencia a apreensão das caixas de som e assemelhados remetendo tudo à justiça? Tal medida me parece mais correta e proporcional.)
A autuação em flagrante de uma pessoa com base no art. 54 da lei 9605/98 em virtude de estar ouvindo som automotivo em limites superiores às determinações legais fere o princípio da legalidade, da proporcionalidade, da taxatividade, não sendo demais recordar o caráter subsidiário do direito penal – ultima ratio.
Ante o exposto não se pode concordar com as autuações em flagrante levadas a efeito durante as operações policias e do Ministério Público, tais medidas não encontram abrigo nas Leis e Estatutos brasileiros.
É importante lembrar que cabe ao delegado de polícia, livre de qualquer intromissão e ou pressão a subsunção, em tese, da conduta ilícita que lhe é apresentada ainda no calor dos fatos, ainda que tal tipificação seja primária, dela podendo discordar o titular da ação penal.
Por: Márcio Dominici- Delegado de Polícia-MA
Do site sinpol.com.br
A desilusão de um escrivão!
Não sei se já viu o jornal “O Imparcial” de hoje (28/01/2011), mas nele consta a prova cabal de que o Estado usa de tratamento diferenciado para com algumas categorias funcionais (leia-se policiais), eis que na página 11, ilustrando a matéria DESFALQUE NO CONTRACHEQUE, encontra-se a imagem de um contracheque de uma auxiliar de serviços de saúde, onde se observa que a matemática é seguida à risca. Vou explicar: nos contracheques dos policiais, o desconto referente à insalubridade seque uma matemática “mágica”, eis que 40% de R$ 2.448, na matemática governista (ou desgovernista) é igual a 134,88, quando na matemática do mundo real, o valor correto seria R$ 979,34. Esse valor irrisório, numa conta rápida de regra de três simples, equivaleria a 40% de R$ 337,20, mas aí eu me pergunto: Que valor é esse? O que é isso? Que conta é essa?
No contracheque exposto na matéria, observa-se que o vencimento da servidora corresponde a R$ 579,05 e a gratificação de insalubridade equivale a R$ 231,62, ou seja, exatamente 40% do vencimento-base. Não preciso nem falar do adicional noturno, o qual segue a mesma matemática “mágica” do desgoverno do Estado.
Então me pergunto:
Então me pergunto:
1. O sistema que calcula os valores é informatizado ou influenciado?
2. Porque o Estado trata de maneira diversa os seus servidores, ferindo de morte a Constituição?
Não tenho mais forças para me debater, estou perto de morrer à míngua. Dizem que meu cargo é de nível superior (estão até exigindo essa graduação para o próximo concurso), mas no cenário nacional, meu salário está muito abaixo de quem tem apenas o ensino médio (os vencimentos giram em torno de R$ 4.500,00).
Eu não sei o que pensa o governo, ou se pensa, mas eu sei que estou desiludido.
Estudo todos os dias e estou me preparando para deixar a vaga para, quem sabe, os filhos da governadora, que queiram trabalhar no “melhor governo da vida dela”, pois eu não quero mais, não posso mais, não agüento mais tanta humilhação. Tenho dois filhos e como TODO MUNDO, tenho que pagar colégio, IPTU, prestação de casa, água, luz (não tenho mais telefone fixo – é muito caro, tenho somente celular pai-de-santo), me alimentar, me vestir e às vezes até planejo (eu disse planejo) sair para me divertir. Peço que não divulgue meu nome. Não é medo. É certeza. Não tenho a estabilidade que a posição de representante sindical lhe dá (mesmo que provisória) para falar de peito aberto dessas pessoas que dizem governar o Estado e todos sabemos o que acontece com quem se insurge contra elas. Obrigado!
2. Porque o Estado trata de maneira diversa os seus servidores, ferindo de morte a Constituição?
Não tenho mais forças para me debater, estou perto de morrer à míngua. Dizem que meu cargo é de nível superior (estão até exigindo essa graduação para o próximo concurso), mas no cenário nacional, meu salário está muito abaixo de quem tem apenas o ensino médio (os vencimentos giram em torno de R$ 4.500,00).
Eu não sei o que pensa o governo, ou se pensa, mas eu sei que estou desiludido.
Estudo todos os dias e estou me preparando para deixar a vaga para, quem sabe, os filhos da governadora, que queiram trabalhar no “melhor governo da vida dela”, pois eu não quero mais, não posso mais, não agüento mais tanta humilhação. Tenho dois filhos e como TODO MUNDO, tenho que pagar colégio, IPTU, prestação de casa, água, luz (não tenho mais telefone fixo – é muito caro, tenho somente celular pai-de-santo), me alimentar, me vestir e às vezes até planejo (eu disse planejo) sair para me divertir. Peço que não divulgue meu nome. Não é medo. É certeza. Não tenho a estabilidade que a posição de representante sindical lhe dá (mesmo que provisória) para falar de peito aberto dessas pessoas que dizem governar o Estado e todos sabemos o que acontece com quem se insurge contra elas. Obrigado!
COMENTANDO O EMAIL
Caro escrivão “A”, como lhe prometi mantive no anonimato o seu nome e a sua lotação, que pena, gostaria muito que muitos soubessem quem fez a postagem, mas, compreendo e concordo com os seus motivos que são reais, na nossa instituição quem não reza na Bíblia deles, é tratado como inimigo, e o mais lamentável de tudo, é que ainda temos policiais na base que fazem o jogo servil dos nossos algozes.
Comentário de total responsabilidade
de Amon Jessen
Presidente do SINPOL
Comentário do blog:
A realidade apresentada pelo nobre colega escrivão em nada difere da vivida pelos delegados. O mesmo cálculo fantasioso que levou o estado a descontar erroneamente o valor devido à insalubridade, foi utilizado para o pagamento dos delegados. Mas apenas uma parcela de delegados, investigadores e escrivães recebe a gratificação que lhes é devida por direito, pois muitos nem mesmo a recebem, o que é um absurdo. Até o momento nem o sinpol e nem a Adepol conseguiram sanar essa excrescência praticada pelo governo.
A mesma mágica realizada para o cálculo da insalubridade (para os que a recebem) foi utilizada para o pagamento do ad. noturno,, sem falar na absurda defasagem das "chefias", auxílio alimentação (também conhecido por auxílo hot-dog).
CoMA/Investigador Policial
domingo, 23 de janeiro de 2011
Postagens mais lidas
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NOTA RÁPIDA
1- Alguém saberia dizer qual a razão da Polícia Civil do Maranhão ser uma das poucas instituições policiais sem possuir um site próprio? Curioso é que todas as polícias militares possuem site, seria isso mais um exemplo de organização dos militares em frente a tão desorganizada polícia civil?
Em relação à polícia civil, no nordeste apenas o Maranhão, Paraíba e Sergipe não contam com tal ferramenta, no sul, sudeste e centro-oeste todas as instituições contam com o site, no norte do país apenas o Tocantins e Roraima não estão na rede mundial.
O recém lançado serviço da "delegacia virtual" deveria estar no site da polícia civil do Maranhão.
Acho que é só um pouco de boa vontade e compromisso, não deve ser assim tão dificil a construção de um sitio.
2- Há muito tempo delegados dos mais diferentes matizes manisfestam a necessidade da polícia civil contar com uma assessoria de imprensa. Hoje o "serviço" é prestado (sic) pela ASCOM e não atende às reais necessidades da instituição.
A polícia civil NÃO está na mídia, precismos divulgar os resultados obtidos ao longo do ano trabalhado, as operações realizadas etc. Ao contrário do que muitos pensam, os números são muito favoráveis e comprovam a eficiência da polícia civil.
3- Recentemente muitas operações policiais do tipo blitzen estão sendo realizadas de forma ostensiva pela polícia civil, não sou contrário às tais operações, no entanto, é bom não olvidar que a nossa atribuição por excelência é a investigação de crimes, o policiamento ostensivo cabe à polícia militar. Hoje, ninguém pode negar que o famigerado serviço velado da polícia militar tem ocupado ferozmente e sem nenhuma cerimônia um espaço de poder reservado constitucionalmente à polícia civil e com a exceção de conversas nos bastidores, praticamente nada é feito pela polícia civil para acabar com tal usurpação.
4- Parabéns aos delegados André e Larrat pela escolha de seus nomes a fim de aprimorarem seus conhecimentos em curso promovido pelo FBI a ser realizado em El Salvador; Ainda que os critérios de tal seleção não tenham sido divulgados, pelo menos não da forma devida. De qualquer forma são dois competentes delegados e temos certeza que engrandecerão o nome da polícia civil do Maranhão.
5- No ano de 2010 ficamos (servidores públicos) sem a correção anual devida legalmente, sem qualquer outro tipo de aumento nas remunerações, sem a incorporação dos 11,98% referentes á urv (ja pago aos servidores do MP e Judiciário e outras categorias). E 2011, como será? ficaremos mais uma vez a ver navios? Com a palavra os senhores policiais (delegados, investigadores, escrivães) e peritos.
6- A enquete do blog foi encerrada e com 100% dos votos, os leitores concordam que o cargo de delegado geral deva possuir estatus de secretário de estado.
Em tempo: no Pará o delegado geral tem estatus de secretário de estado.
Em relação à polícia civil, no nordeste apenas o Maranhão, Paraíba e Sergipe não contam com tal ferramenta, no sul, sudeste e centro-oeste todas as instituições contam com o site, no norte do país apenas o Tocantins e Roraima não estão na rede mundial.
O recém lançado serviço da "delegacia virtual" deveria estar no site da polícia civil do Maranhão.
Acho que é só um pouco de boa vontade e compromisso, não deve ser assim tão dificil a construção de um sitio.
2- Há muito tempo delegados dos mais diferentes matizes manisfestam a necessidade da polícia civil contar com uma assessoria de imprensa. Hoje o "serviço" é prestado (sic) pela ASCOM e não atende às reais necessidades da instituição.
A polícia civil NÃO está na mídia, precismos divulgar os resultados obtidos ao longo do ano trabalhado, as operações realizadas etc. Ao contrário do que muitos pensam, os números são muito favoráveis e comprovam a eficiência da polícia civil.
3- Recentemente muitas operações policiais do tipo blitzen estão sendo realizadas de forma ostensiva pela polícia civil, não sou contrário às tais operações, no entanto, é bom não olvidar que a nossa atribuição por excelência é a investigação de crimes, o policiamento ostensivo cabe à polícia militar. Hoje, ninguém pode negar que o famigerado serviço velado da polícia militar tem ocupado ferozmente e sem nenhuma cerimônia um espaço de poder reservado constitucionalmente à polícia civil e com a exceção de conversas nos bastidores, praticamente nada é feito pela polícia civil para acabar com tal usurpação.
4- Parabéns aos delegados André e Larrat pela escolha de seus nomes a fim de aprimorarem seus conhecimentos em curso promovido pelo FBI a ser realizado em El Salvador; Ainda que os critérios de tal seleção não tenham sido divulgados, pelo menos não da forma devida. De qualquer forma são dois competentes delegados e temos certeza que engrandecerão o nome da polícia civil do Maranhão.
5- No ano de 2010 ficamos (servidores públicos) sem a correção anual devida legalmente, sem qualquer outro tipo de aumento nas remunerações, sem a incorporação dos 11,98% referentes á urv (ja pago aos servidores do MP e Judiciário e outras categorias). E 2011, como será? ficaremos mais uma vez a ver navios? Com a palavra os senhores policiais (delegados, investigadores, escrivães) e peritos.
6- A enquete do blog foi encerrada e com 100% dos votos, os leitores concordam que o cargo de delegado geral deva possuir estatus de secretário de estado.
Em tempo: no Pará o delegado geral tem estatus de secretário de estado.
sexta-feira, 21 de janeiro de 2011
É dispensável a perícia para aumentar a pena por uso de arma em roubo
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu não ser necessária a apreensão e a realização de perícia em arma para que incida o aumento da pena por uso de arma em roubo se outras provas evidenciarem o seu emprego. A tese foi definida em julgamento na Terceira Seção, por quatro votos a dois.
O caso trata da condenação de um homem por roubo com emprego de arma de fogo (majorante que resulta no aumento da pena). A defesa recorreu ao STJ para que a majorante não fosse considerada, já que a arma não teria sido periciada. O recurso (Resp 961.863) foi julgado pela Quinta Turma, que reconheceu o uso da arma.
Invocando divergência com posição adotada pela Sexta Turma (HC 108.289), que também julga matéria de Direito Penal no STJ, a defesa recorreu novamente, desta vez para que a questão fosse pacificada na Terceira Seção, órgão que reúne os ministros da Quinta e da Sexta Turma.
O entendimento vencedor foi do ministro Gilson Dipp. Para ele, deve ser mantido o aumento da pena por emprego de arma de fogo, mesmo não tendo havido apreensão da arma e perícia, se por outros meios de prova o uso puder ser evidenciado (testemunho, confissão, por exemplo).
O ministro Dipp afirmou que, na verdade, a divergência entre as Turmas da Terceira Seção do STJ é quanto à lesividade da arma, e não ao uso efetivo. Ambas reconhecem a possibilidade de incidência da majorante quando o uso é demonstrado por outros meios, mas a Sexta Turma exigia a prova de potencial lesivo da arma.
Com a decisão, a Terceira Seção firma a tese de que a arma é em si efetivamente capaz de produzir lesão. Isto é, o conceito de arma, para o ministro Dipp, já traz em si potencial de lesividade. A posição vai ao encontro de precedente do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), segundo o qual o potencial lesivo integrar a própria natureza da arma (HC 96.099).
O ministro Dipp ainda destacou que cabe ao agressor/réu a prova em contrário. “A eventual hipótese de não se constituir a arma de instrumento de potencial lesivo deve ser demonstrada pelo agente: assim na arma de brinquedo, na arma defeituosa ou na arma incapaz de produzir a lesão ameaçada”, explicou.
Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ
O caso trata da condenação de um homem por roubo com emprego de arma de fogo (majorante que resulta no aumento da pena). A defesa recorreu ao STJ para que a majorante não fosse considerada, já que a arma não teria sido periciada. O recurso (Resp 961.863) foi julgado pela Quinta Turma, que reconheceu o uso da arma.
Invocando divergência com posição adotada pela Sexta Turma (HC 108.289), que também julga matéria de Direito Penal no STJ, a defesa recorreu novamente, desta vez para que a questão fosse pacificada na Terceira Seção, órgão que reúne os ministros da Quinta e da Sexta Turma.
O entendimento vencedor foi do ministro Gilson Dipp. Para ele, deve ser mantido o aumento da pena por emprego de arma de fogo, mesmo não tendo havido apreensão da arma e perícia, se por outros meios de prova o uso puder ser evidenciado (testemunho, confissão, por exemplo).
O ministro Dipp afirmou que, na verdade, a divergência entre as Turmas da Terceira Seção do STJ é quanto à lesividade da arma, e não ao uso efetivo. Ambas reconhecem a possibilidade de incidência da majorante quando o uso é demonstrado por outros meios, mas a Sexta Turma exigia a prova de potencial lesivo da arma.
Com a decisão, a Terceira Seção firma a tese de que a arma é em si efetivamente capaz de produzir lesão. Isto é, o conceito de arma, para o ministro Dipp, já traz em si potencial de lesividade. A posição vai ao encontro de precedente do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), segundo o qual o potencial lesivo integrar a própria natureza da arma (HC 96.099).
O ministro Dipp ainda destacou que cabe ao agressor/réu a prova em contrário. “A eventual hipótese de não se constituir a arma de instrumento de potencial lesivo deve ser demonstrada pelo agente: assim na arma de brinquedo, na arma defeituosa ou na arma incapaz de produzir a lesão ameaçada”, explicou.
Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ
Inquérito não é fase pré-processual, mas processual
A ruptura com o regime de exceção e a superação dos paradigmas autoritários inspiraram a realização do esforço constituinte, cuja culminância foi o legado de uma nova ordem estatal, instituída pela vigente Constituição da República. Para uma nação historicamente submetida a espasmos ditatoriais e carente da concretização de vários interesses sociais e das mais basilares garantias individuais, representam indubitáveis avanços, conquistados com a promulgação da Norma Fundamental em 1988, a definição extensa e minudente das prerrogativas, competências e atribuições dos diversos órgãos e autoridades políticas responsáveis pelo funcionamento do aparato judiciário e das funções essenciais à Justiça. E é do artigo 129, inciso I, da Constituição, que se extrai a privatividade da iniciativa do parquet na promoção da ação penal pública.
Como se sabe, a ordem jurídica já admitiu a instauração da ação penal mediante portaria da autoridade policial, de acordo com o disposto no artigo 26 do CPP em vigor à evidência que não mais se admite o exercício da pretensão acusatória pelo órgão de polícia judiciária, na nova ordem constitucional. Entretanto, é nosso objetivo provar que a autoridade policial continua a exercer ação penal, por meio da pretensão investigatória. Mais ainda, consideramos confuso e cientificamente impreciso, além de logicamente incorreto, o uso indiscriminado da expressão “fase pré-processual” para designar todas as ações investigatórias realizadas sob o crivo jurisdicional, pelo órgão de polícia judiciária.
A fim de que possamos discorrer sobre a categoria insuficientemente desenvolvida, no plano doutrinário processual penal, da pretensão investigatória, faz-se narredável, contudo, adentrar – embora com brevidade – nos conceitos de jurisdição e ação de direito material. Começaremos nosso breve excurso pelas categorias jurídicas supra referidas buscando um conceito de jurisdição. O que difere a função estatal jurisdicional que a torna própria e distinta das demais manifestações de atividade oficial?
Esse tema ocupou grandes mentes e propiciou riquíssimo debate doutrinário. Parte dessa dialética encontra-se resumida pelo mestre Ovídio Antônio Baptista da Silva (in “Curso de Processo Civil, volume 1, Tomo I: Processo de Conhecimento” – Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 11 e segs). Dos ensinamentos ali contidos, deflui que, para o processualista CHIOVENDA, identificava-se a atividade jurisdicional como substitutiva, já que o magistrado sempre julgaria uma atividade alheia.
Esse tema ocupou grandes mentes e propiciou riquíssimo debate doutrinário. Parte dessa dialética encontra-se resumida pelo mestre Ovídio Antônio Baptista da Silva (in “Curso de Processo Civil, volume 1, Tomo I: Processo de Conhecimento” – Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 11 e segs). Dos ensinamentos ali contidos, deflui que, para o processualista CHIOVENDA, identificava-se a atividade jurisdicional como substitutiva, já que o magistrado sempre julgaria uma atividade alheia.
A crítica lançada (tais como a formulada por Galeno Lacerda) repudiava a noção substitutiva, a qual não explicaria a natureza jurisdicional das decisões sobre questões eminentemente processuais (a exemplo dos incidentes relativos à competência e suspeição). Em Allorio, a jurisdição se caracteriza, sobretudo, pelo fenômeno da coisa julgada. Calamandrei defendia que o conteúdo propriamente jurisdicional estava adstrito, tão-somente, à declaração contida no dispositivo sentencial. Para Carnelluti, a jurisdição consistia na atividade estatal que buscava a justa composição da lide, entendida esta como o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida.
Tais concepções foram desafiadas por críticas inúmeras. Alguns procedimentos, com efeito, de fato, não possuem uma identificação grande com lide (jurisdição voluntária) ou coisa julgada material (processo cautelar) e, no entanto demandam decisões judiciais, de cunho inegavelmente jurisdicional[1]. Segundo aponta mestre Ovídio (SILVA, p. 26), citando o processualista italiano Gian Antonio Micheli:
Depois dessa breve exposição das principais teorias sobre o conceito de jurisdição, cremos que as notas essenciais, capazes de determinar a jurisdicionalidade de um ato ou de uma atividade realizada pelo juiz, devem atender a dois pressupostos básicos: a) o ato jurisdicional é praticado pela autoridade estatal, no caso pelo juiz, que o realiza por dever de função; o juiz, ao aplicar a lei ao caso concreto, pratica essa atividade como finalidade específica de seu agir, ao passo que o administrador deve desenvolver a atividade específica de sua função tendo a lei por limite de sua ação, cujo objetivo não é simplesmente a aplicação da lei ao caso concreto, mas a realização do bem comum, segundo o direito objetivo; b) o outro componente essencial do ato jurisdicional é a condição de terceiro imparcial em que se encontra o juiz em relação ao interesse sobre o qual recai sua atividade. Ao realizar o ato jurisdicional, o juiz mantém-se numa posição de independência e estraneidade relativamente ao interesse que tutela.
Depois dessa breve exposição das principais teorias sobre o conceito de jurisdição, cremos que as notas essenciais, capazes de determinar a jurisdicionalidade de um ato ou de uma atividade realizada pelo juiz, devem atender a dois pressupostos básicos: a) o ato jurisdicional é praticado pela autoridade estatal, no caso pelo juiz, que o realiza por dever de função; o juiz, ao aplicar a lei ao caso concreto, pratica essa atividade como finalidade específica de seu agir, ao passo que o administrador deve desenvolver a atividade específica de sua função tendo a lei por limite de sua ação, cujo objetivo não é simplesmente a aplicação da lei ao caso concreto, mas a realização do bem comum, segundo o direito objetivo; b) o outro componente essencial do ato jurisdicional é a condição de terceiro imparcial em que se encontra o juiz em relação ao interesse sobre o qual recai sua atividade. Ao realizar o ato jurisdicional, o juiz mantém-se numa posição de independência e estraneidade relativamente ao interesse que tutela.
Por tais razões, cremos que a melhor definição de jurisdição é aquela que a identifica na atividade estatal caracterizada pela figuração de um terceiro imparcial a se debruçar sobre uma determinada pretensão aviada por um ente legitimado. De acordo com tal conceito, podemos identificar como jurisdicionais (e não administrativos, apesar da ausência de lide ou de coisa julgada, ou mesmo de pluralidade de partes) diversos atos que, do contrário, não seriam explicados à luz de outras respeitáveis, mas incompletas teorizações.
Prosseguindo, cremos merecer alguma referência a categoria de ação de direito material. Conquanto haja contribuído para uma maior compreensão de determinadas categorias epistemológicas – e advertimos que não é nosso objetivo adentrar no estudo das intermináveis controvérsias estabelecidas entre Windscheid e Muther, Plosz e Degenkolb, e assim sucessivamente –, o debate sobre a ação processual acabou por obscurecer a noção de ação de direito material (e, por conseguinte, de pretensão de direito material).
Não há de negar que a ação processual (o direito de invocar a jurisdição) é autônoma e distinta do direito material que no processo venha a se controverter. Todavia, não se pode compreender a atividade jurisdicional desconsiderando o que vem a ser a pretensão. Reproduzimos, a propósito, trecho ilustrativo de ensaio do estudioso Pedro Henrique Pedrosa Nogueira sobre o tema (disponível na internet, pelo endereço eletrônico http://www.diritto.it/archivio/1/26300.pdf): Na perspectiva de Pontes de Miranda, a ação de direito material é um efeito jurídico específico e existe em potência; pode-se ter ação, sem no entanto exercê-la. A ação existe no plano do pensamento e não em ato: “O direito subjetivo, o dever, a pretensão, a ação e a exceção são seres do mundo do pensamento”.
Prosseguindo, cremos merecer alguma referência a categoria de ação de direito material. Conquanto haja contribuído para uma maior compreensão de determinadas categorias epistemológicas – e advertimos que não é nosso objetivo adentrar no estudo das intermináveis controvérsias estabelecidas entre Windscheid e Muther, Plosz e Degenkolb, e assim sucessivamente –, o debate sobre a ação processual acabou por obscurecer a noção de ação de direito material (e, por conseguinte, de pretensão de direito material).
Não há de negar que a ação processual (o direito de invocar a jurisdição) é autônoma e distinta do direito material que no processo venha a se controverter. Todavia, não se pode compreender a atividade jurisdicional desconsiderando o que vem a ser a pretensão. Reproduzimos, a propósito, trecho ilustrativo de ensaio do estudioso Pedro Henrique Pedrosa Nogueira sobre o tema (disponível na internet, pelo endereço eletrônico http://www.diritto.it/archivio/1/26300.pdf): Na perspectiva de Pontes de Miranda, a ação de direito material é um efeito jurídico específico e existe em potência; pode-se ter ação, sem no entanto exercê-la. A ação existe no plano do pensamento e não em ato: “O direito subjetivo, o dever, a pretensão, a ação e a exceção são seres do mundo do pensamento”.
É necessário deixar assente que a ação de direito material, porque hoje vedado, salvo em casos excepcionais, o uso da Justiça de mão própria, normalmente é exercida com o exercício do direito à jurisdição, por meio dos instrumentos que o direito processual coloca a serviço dos interessados para incoarem a atividade jurisdicional. Como esclarece Pontes de Miranda, “a ação exerce-se principalmente por meio da ‘ação’ (remédio jurídico processual), isto é, exercendo-se a pretensão à tutela jurídica que o Estado criou”.
Isso, porém, não quer significar que a “ação” processual seja condicionada pela ação de direito material. Quando o juiz declara a improcedência de uma demanda, não nega a existência e o exercício da “ação” processual, embora negue a existência da ação de direito material da qual o demandante afirmou ser titular na petição inicial.
Assim, quando alguém tem seu direito ou pretensão feridos, no plano do direito material, surge, de regra, a ação (material), que será exercida com a propositura da “ação” (processual), tida esta última como meio para o exercício do direito à jurisdição e após o que surgirá a relação jurídica processual (autor-juiz), angularizável com a citação (autor-juiz-réu). Ao reconhecer a procedência da ação de direito material que demandante no processo disse possuir, o juiz agirá, em sua substituição, praticando os atos necessários a realizar a ação (direito material) e o direito subjetivo a que ela se refira.
Mostra-se de extrema importância para a exata compreensão da ação de direito material como categoria de eficácia jurídica a diferenciação entre titularidade e exercício; entre ação como poder jurídico que confere impositividade à satisfação do direito subjetivo, e ação como atividade concreta destinada a realizá-lo. Consequentemente, pode-se ter o direito, ter a ação, sem, contudo, exercêlos.
Da mesma forma como se pode exercer a “ação” (processual), tendo-se ou não a ação de direito material, pois o direito de acesso à Justiça não é exclusivo daqueles que têm um direito ou uma ação no plano do direito material. A ação, como algo ligado ao direito subjetivo, existe no plano do pensamento, ao passo que o seu exercício se materializa em atos concretos, verificáveis empiricamente e pode se dar de diferentes maneiras.
Da mesma forma como se pode exercer a “ação” (processual), tendo-se ou não a ação de direito material, pois o direito de acesso à Justiça não é exclusivo daqueles que têm um direito ou uma ação no plano do direito material. A ação, como algo ligado ao direito subjetivo, existe no plano do pensamento, ao passo que o seu exercício se materializa em atos concretos, verificáveis empiricamente e pode se dar de diferentes maneiras.
De um modo geral, por força da vedação genérica de utilização da Justiça de mão própria, a ação é exercida por meio da “ação” processual, no âmbito judicial. Isso não basta, contudo, para se considerá-la como uma categoria vinculada exclusivamente ao processo. Há diversas situações em que a ação (direito material) surge como decorrência da incidência de normas jurídicas de direito material e nesse plano mesmo se realiza, independentemente de sua alegação em juízo. Do fato jurídico surge o direito subjetivo com os poderes que o qualificam (pretensão e ação) e a própria ordem jurídica autoriza o respectivo titular, em exercício de autotutela, a buscar, por si mesmo, a sua realização.
Ora, de fato, o que o autor de uma ação de divórcio almeja é a desconstituição do vínculo matrimonial, e não a dicção do direito respectivo. Da mesma forma aquele que ajuíza a demanda postulando o ressarcimento pecuniário por força do prejuízo experimentado em decorrência de ato ilícito. Não bastaria ao demandante a declaração da responsabilidade civil. É preciso, para a satisfação do crédito do autor, que o magistrado, substituindo-se ao particular (detentor de uma pretensão de direito material, de ação material, mas que não pode ser exercida, arbitrariamente, pela via da mão própria), adote as providencias materiais para a realização daquele interesse homologado pelo Estado. E é entendendo corretamente a ação de direito material que se pode estabelecer uma classificação das ações.
É dizer: à pretensão declaratória corresponde um decreto judicial declaratório. É esse comando que produz efeitos no mundo material e realiza o fim da jurisdição (que, do contrário, seria uma atividade estéril e absolutamente inútil do ponto de vista social). O mesmo se diga em relação à pretensão condenatória, constitutiva (ou desconstitutiva), mandamental e executiva.
É dizer: à pretensão declaratória corresponde um decreto judicial declaratório. É esse comando que produz efeitos no mundo material e realiza o fim da jurisdição (que, do contrário, seria uma atividade estéril e absolutamente inútil do ponto de vista social). O mesmo se diga em relação à pretensão condenatória, constitutiva (ou desconstitutiva), mandamental e executiva.
Transportando tais convicções para o plano do Direito Processual Penal, vemos que, realizado o delito, surge para o Estado a pretensão persecutória. Todavia, a pretensão persecutória não se esgota (como pode parecer a grande parte da doutrina) na dedução do jus puniendi em juízo, por parte do órgão acusatório (essa é a ação de direito material equivalente à pretensão acusatória). Mas não se pode relegar ao esquecimento a legítima pretensão investigatória, consistente no direito de o Estado reunir as provas do cometimento de uma infração penal, bem como os elementos mínimos que oportunizem imputar a alguém o comportamento delituoso.
E, como a rigor, nenhuma pretensão persecutória (nem a acusatória, tampouco a investigatória) pode ser realizada sem submeter a risco de perecimento ou restrição o direito à liberdade individual, tanto a investigação quanto a acusação, enquanto postulações lastreadas em direito material, deflagram relações processuais que se pautam por especialíssimos princípios protetivos, já mencionados alhures, genericamente.
Causará, é certo, grande repulsa a atribuição de qualidade processual ao inquérito policial (que é uma das modalidades de dedução da pretensão investigatória, mas não a única). Mas essa conclusão é inarredável, de acordo com o que explanamos, e pode ser confirmada no plano teórico. Será menor a dificuldade em compreender a assertiva de que a pretensão investigatória é deduzida judicialmente e deflagra uma relação processual (jamais “pré-processual”) quando a infração penal que se busca elucidar depende, para o esclarecimento da materialidade e autoria, que certos direitos individuais sejam previamente mitigados pelo magistrado competente.
Causará, é certo, grande repulsa a atribuição de qualidade processual ao inquérito policial (que é uma das modalidades de dedução da pretensão investigatória, mas não a única). Mas essa conclusão é inarredável, de acordo com o que explanamos, e pode ser confirmada no plano teórico. Será menor a dificuldade em compreender a assertiva de que a pretensão investigatória é deduzida judicialmente e deflagra uma relação processual (jamais “pré-processual”) quando a infração penal que se busca elucidar depende, para o esclarecimento da materialidade e autoria, que certos direitos individuais sejam previamente mitigados pelo magistrado competente.
Exemplifique-se com a seguinte situação hipotética. Imagine-se uma organização criminosa devotada ao tráfico de drogas, cujo comportamento dos seus supostos integrantes produza fortes indícios de corrupção de servidores públicos, ocultação de valores mediante “lavagem” de capitais e intensa evasão de divisas. A superlativa perniciosidade social e a gravidade dos atos praticados, associada à impossibilidade de obtenção por outros meios da prova de tais delitos perpetrados imporá a necessidade de o Estado-juiz mitigar certas garantias individuais.
No exemplo citado, apresenta-se razoável o sacrifício dos direitos individuais à inviolabilidade das comunicações (interceptação telemática e telefônica), à intimidade (quebra de sigilo bancário, fiscal e financeiro), inviolabilidade domiciliar (busca) e até mesmo à liberdade locomotiva (prisão temporária, para investigar, ou preventiva, para assegurar a ordem pública).
A pretensão investigatória seria deduzida judicialmente por meio de “representações”, porquanto o órgão de polícia judiciária, embora titulando o direito-dever de investigar, não pode validamente produzir as provas que reclamam mitigação de garantias individuais sem prévia autorização judicial. Do contrário, a coleta probatória nenhum valor processual poderia adquirir, seria imprestável para a finalidade investigatória (e também não serviriam para a pretensão acusatória).
A decisão do magistrado que, avaliando a pretensão investigatória, coteja os interesses legítimos em conflito (de um lado, o direito-dever do Estado de investigar e o direito subjetivo público à segurança, titulado pela coletividade; de outro, a garantia individual de preservação da esfera privada da intimidade, da liberdade locomotiva, da inviolabilidade das comunicações) e acolhe a pretensão aviada por meio da representação do delegado é jurisdicional? Sim, por que somente um terceiro imparcial pode, em nome do Estado, exercer validamente a função de julgador.
Esse ente é o magistrado, e o ato que concede a autorização para que a autoridade de polícia judiciária desempenhe o seu mister, mitigando os direitos individuais do investigado, é um ato jurisdicional (não poderia ser ordenado por agente político vinculado ao Poder Executivo; por igual, não poderia ser concretizado por ato legislativo, por seu caráter de aplicabilidade abstrata e genérica, não individualizada).
E isso é assim por que a natureza das coisas se define por sua essência, e não pelos dados acessórios, acidentais, circunstanciais. Observe-se que, acaso fosse o promotor de Justiça que, diante da mesma quadrilha de traficantes, pleiteasse em juízo a realização de uma busca domiciliar na casa do principal suspeito, ou mesmo a sua prisão preventiva (em procedimentos antecedentes à persecução acusatória), não haveria dúvida que a relação estabelecida seria processual e que a ação seria cautelar penal (o objetivo da ação, nesse caso, seria garantir o resultado útil da subsequente ação penal condenatória, assegurando o conjunto probatório e a aplicação da lei penal). Inclusive as regras procedimentais garantiriam ao agente ministerial a possibilidade de recorrer, em caso de indeferimento do pleito.
Pois bem. Ao delegado de polícia, conquanto a lei processual admita a representação[2], não se concede a via recursal, por ausência de previsão. Indevidamente, ao nosso ver, pois o órgão de polícia judiciária é legitimado a demandar em juízo, para assegurar o direito-dever de investigar. E a pretensão que se deduz com a representação é ação investigatória. É até mesmo um corolário do processo de democratização, antes citado, que assim o seja.
E isso é assim por que a natureza das coisas se define por sua essência, e não pelos dados acessórios, acidentais, circunstanciais. Observe-se que, acaso fosse o promotor de Justiça que, diante da mesma quadrilha de traficantes, pleiteasse em juízo a realização de uma busca domiciliar na casa do principal suspeito, ou mesmo a sua prisão preventiva (em procedimentos antecedentes à persecução acusatória), não haveria dúvida que a relação estabelecida seria processual e que a ação seria cautelar penal (o objetivo da ação, nesse caso, seria garantir o resultado útil da subsequente ação penal condenatória, assegurando o conjunto probatório e a aplicação da lei penal). Inclusive as regras procedimentais garantiriam ao agente ministerial a possibilidade de recorrer, em caso de indeferimento do pleito.
Pois bem. Ao delegado de polícia, conquanto a lei processual admita a representação[2], não se concede a via recursal, por ausência de previsão. Indevidamente, ao nosso ver, pois o órgão de polícia judiciária é legitimado a demandar em juízo, para assegurar o direito-dever de investigar. E a pretensão que se deduz com a representação é ação investigatória. É até mesmo um corolário do processo de democratização, antes citado, que assim o seja.
Gize-se que o Código de Processo Penal, anteriormente à Constituição de 1988, admitia que a busca domiciliar fosse efetuada diretamente pela autoridade policial, ou por seus agentes, por meio de mandado expedido pela própria autoridade policial (é o que se deduz da redação do artigo 241). À evidência que, sob a égide da atual Carta Magna, a inviolabilidade domiciliar não pode ser quebrada diretamente, por ordem expedida pelo delegado de polícia[3] (artigo 5, inciso XI).
Todavia, a polícia judiciária não foi desincumbida de investigar, o que se constitui em seu fundamento de existência e dever inafastável. Logo, para realizar seu escopo constitucional, será forçoso dirigir-se ao Estado-juiz para demandar o interesse persecutório, que não pode mais exercer diretamente. E essa relação que liga o juiz e o delegado, e na qual intervem necessariamente, como custos legis, o órgão ministerial, poderia ser qualificada como não-processual?
Essa relação, pois, estamos convictos, não é um pré-processo (como largamente difundido na doutrina), mas sim um processo, no qual um magistrado exerce atos eminentemente jurisdicionais, em resposta a uma demanda (ação investigatória, aviada por meio de representação, que é uma petição firmada por um bacharel em Direito, um delegado de polícia), lastreada no direito-dever do Estado (presentado pela autoridade policial) de investigar.
Mas não é apenas no ordenamento jurídico pátrio que se concede a capacidade postulatória ao órgão de polícia judiciária. É uma decorrência, como já dissemos, lógica, em qualquer parte do mundo civilizado, que o órgão a quem a lei atribui o dever de investigar tenha a prerrogativa de dirigir-se ao Estado-juiz para demandar mitigações a garantias individuais, necessária para assegurar a persecução, sob o prisma investigatório (de que depende a subsequente dedução da pretensão acusatória).
Prosseguindo em nossa dissecação da pretensão investigatória, afirmamos que mesmo no inquérito policial desprovido de representações incidentais pela mitigação de direitos individuais dos investigados existe inegável caráter processual em sua dinâmica. Em primeiro lugar, devido ao caráter jurisdicional da fiscalização que nele se opera (esse controle não se dirige somente aos prazos legais para a conclusão do inquérito, mas também se volta e, sobretudo, para a observância dos princípios processuais penais, do interesse persecutório e das garantias dos jurisdicionados).
Prosseguindo em nossa dissecação da pretensão investigatória, afirmamos que mesmo no inquérito policial desprovido de representações incidentais pela mitigação de direitos individuais dos investigados existe inegável caráter processual em sua dinâmica. Em primeiro lugar, devido ao caráter jurisdicional da fiscalização que nele se opera (esse controle não se dirige somente aos prazos legais para a conclusão do inquérito, mas também se volta e, sobretudo, para a observância dos princípios processuais penais, do interesse persecutório e das garantias dos jurisdicionados).
Mas vamos além. O que seria a decisão de arquivamento senão uma medida jurisdicional e, como tal, passível de imutabilização pela formação da coisa julgada relativa? Poder-se-ia, ainda aqui, criticar tal assertiva, afirmando que o artigo 18 não impede a polícia judiciária de conhecer de novas provas e, nesse caso, proceder novas pesquisas.
Todavia, a pretensão acusatória não poderá ser deduzida novamente com base no mesmo inquérito (isto é, de algum modo, mesmo reinterpretado, mesmo reexaminado a luz de uma nova leitura investigatória, aquele inquérito não é mais apto a sustentar a pretensão acusatória). Aliás, a esse respeito, impende colacionar o teor da Súmula 524 do Supremo Tribunal Federal: “arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas”.
Digamos, portanto, que um promotor de Justiça atuante perante uma dada comarca venha a se aposentar. É indubitável que a repropositura de uma ação penal por outro promotor, com base no mesmo inquérito policial já arquivado pelo seu antecessor (manifestação esta merecedora da aquiescência judicial), seria um desrespeito à coisa julgada, passível, inclusive, de correção por meio de meio impugnativo autônomo, tal como Habeas Corpus.
Digamos, portanto, que um promotor de Justiça atuante perante uma dada comarca venha a se aposentar. É indubitável que a repropositura de uma ação penal por outro promotor, com base no mesmo inquérito policial já arquivado pelo seu antecessor (manifestação esta merecedora da aquiescência judicial), seria um desrespeito à coisa julgada, passível, inclusive, de correção por meio de meio impugnativo autônomo, tal como Habeas Corpus.
Ora, todos esses argumentos estão a indicar que o inquérito policial não é uma fase pré-processual, mas sim uma fase processual, embora normalmente antecedente ao exercício da pretensão acusatória. Todavia, como também é legítima e real a pretensão investigatória, e como essa se deduz no inquérito e em ações investigatórias autônomas e incidentais (denominadas representações), pode-se afirmar que existe outro tipo de ação penal, a ação penal investigatória, e que a titularidade dessa ação pertence precipuamente ao delegado de polícia, e secundariamente ao órgão acusatório.
[1] Acaso seria negado o caráter jurisdicional da atividade judicial que permite a adoção?
[2] São inúmeros os exemplos de capacidade postulatória da autoridade policial
[3] Salvo em flagrante delito ou em ocasião de desastre, ou para prestar socorro.
Sobre o autor
[1] Acaso seria negado o caráter jurisdicional da atividade judicial que permite a adoção?
[2] São inúmeros os exemplos de capacidade postulatória da autoridade policial
[3] Salvo em flagrante delito ou em ocasião de desastre, ou para prestar socorro.
Sobre o autor
Gustavo Schneider é delegado da Polícia Federal em Santa Maria (RS)
Pseudo-sanção
Aposentadoria compulsória não é pena
O Conselho Nacional de Justiça, no exercício das atribuições que lhe são conferidas pela Constituição Federal, tem feito uso da pseudo-sanção denominada aposentadoria compulsória como forma de penalizar magistrados de diversas unidades da Federação, por terem estes descumprido deveres inerentes à judicatura.
A magistratura brasileira possui como garantias, para o perfeito exercício do seu mister, a irredutibilidade dos subsídios, a inamovibilidade e a vitaliciedade.
Pela primeira garantia os juízes não podem sofrer qualquer tipo de redução em sua remuneração, já a segunda permite aos magistrados o não afastamento da Comarca onde exercem suas atividades, salvo por promoção ou em casos de remoção a pedido do próprio interessado.
A vitaliciedade, garante aos juízes que somente ocorrerá a perda do cargo por intermédio de sentença judicial transitada em julgado, ou seja, não poderá ocorrer sua demissão com base em decisão proferida em processo administrativo disciplinar.
Com o objetivo de garantir a plenitude dos efeitos da vitaliciedade e ao mesmo tempo proporcionar ao Judiciário a possibilidade de afastar da judicatura os Juízes que atuem de forma incompatível com o cargo que exercem, a Lei Complementar federal n. 35, de 14 de Março de 1.979, ao dispor sobre a Organização da Magistratura brasileira, estabeleceu que:
Art. 56 - O Conselho Nacional da Magistratura poderá determinar a aposentadoria, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, do magistrado:
I - manifestadamente negligente no cumprimento dos deveres do cargo;
Il - de procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro de suas funções;
III - de escassa ou insuficiente capacidade de trabalho, ou cujo proceder funcional seja incompatível com o bom desempenho das atividades do Poder Judiciário.
O dispositivo supramencionado fundamentou as decisões tomadas pelo Conselho Nacional de Justiça.
Ocorre que o Estatuto da Magistratura foi editado, sob a égide da Constituição Federal de 1967, com as alterações que lhe foram promovidas pela reforma de 1969.
Naquele contexto constitucional, a aposentadoria dos agentes públicos possuía um caráter essencialmente premial, pelo qual o Estado recompensava o cidadão por ter despendido longos anos de sua vida laboral, a seu favor.
A nova ordem estabelecida em 1988, exaltou a vitaliciedade à condição de garantia constitucional.
Em contrapartida e em que pese o texto original estabelecer a aposentadoria compulsória somente aos 70 (setenta) anos de idade, manteve-se a natureza de prêmio às aposentadorias.
Sob este arcabouço constitucional, tornava-se perfeitamente possível promover-se, por intermédio da legislação, o afastamento compulsório de um servidor que incorresse em desvio de conduta.
Contudo, com o advento da Emenda Constitucional 03/93, a aposentadoria perdeu, no âmbito federal, tal caráter e posteriormente com a Emenda Constitucional n. 20/98 esta perda foi estendida a todos os entes federados, passando a revestir-se de benefício concedido em razão de contribuições financeiras realizadas pelos servidores.
Tal transformação decorreu da necessidade de adequação dos benefícios previdenciários ao conceito de previdência social, constituindo-se esta em segmento da Seguridade Social, composta de um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social, mediante contribuição, que tem por objetivo proporcionar meios indispensáveis de subsistência ao segurado e a sua família, contra contingência de perda ou redução da sua remuneração, de forma temporária ou permanente, de acordo com a previsão da lei.[i]
As ditas contingências são doutrinariamente denominadas riscos sociais, ou seja, situações, definidas em lei ou na própria Carta Maior, onde o segurado em razão da limitação, redução ou perda da capacidade laboral utiliza-se do sistema protetivo para garantir a manutenção de sua subsistência e/ou de seus familiares.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 201, elege como situações de risco social, amparados pelo sistema protetivo instituído pela Previdência Social, a morte, a idade avançada, a incapacidade temporária ou permanente, a maternidade e a reclusão.
Daí, a previdência social ser considerada direito social de fruição universal para os que contribuam para o sistema. Ocorrendo um risco social — “sinistro” (que afasta o trabalhador da atividade laboral), caberá à previdência a manutenção do segurado ou de sua família.[ii]
No direito pátrio, a aposentadoria do servidor público de cargo efetivo pode ser concebida como direito público subjetivo de passar à inatividade e continuar percebendo, até a morte, salvo ocorrência de um ato ou fato jurídico que lhe cause a extinção, na forma da lei, uma prestação pecuniária correspondente à totalidade ou não dos vencimentos que lhe eram pagos na atividade, em razão do cumprimento de determinadas condições previstas na Constituição ou, excepcionalmente, em lei complementar, nos casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.[iii]
O artigo 40, da Carta Magna, ao disciplinar as aposentadorias estabeleceu a possibilidade de o servidor se aposentar voluntariamente: por idade, por tempo de contribuição ou de forma especial; por invalidez; ou compulsoriamente. Regramento este estendido aos magistrados conforme estabelece o artigo 93, VI, da Constituição Federal.
A jubilação compulsória, no ordenamento jurídico brasileiro, ocorre aos 70 anos de idade e tem por finalidade proteger o servidor que já se encontra em idade avançada e consequentemente tem sua capacidade laboral reduzida ou até mesmo cessada.
Além disso, o avanço da idade conduz, quase sempre, ao comprometimento da saúde do servidor, fato este que pode vir a impedir o exercício normal das atividades do cargo que ocupa.
Na aposentadoria compulsória não cabe ao servidor, mais sim ao ente federado a aposentação deste, ainda, que não haja sua concordância já que ela deve se dar ex-officio, isto porque pressupõe-se que o servidor ao atingir determinada idade não possui mais condições para desenvolver suas atividades laborais plenamente.[iv]
A Carta Magna, conforme já mencionado, pós-reforma de 1998 impingiu o regime contributivo aos benefícios previdenciários, elencou as situações consideradas como de riscos sociais e estabeleceu a compulsoriedade na aposentadoria somente por circunstâncias etárias.
Em que pese a garantia da vitaliciedade dos magistrados, também encontrar-se na condição de norma constitucional, não poderia a legislação infraconstitucional, após o advento da Emenda Constitucional 20/98, estabelecer regras de compulsoriedade para a aposentadoria em desacordo com a Carta Maior.
Fato este que conduz o artigo 56, da Lei Complementar 35/79 a não ser recepcionado pelo texto constitucional modificado.
O fenômeno da recepção consiste na avaliação de compatibilidade entre as leis e atos normativos existentes e o novel texto constitucional, sob pena de sua retirada do mundo jurídico.
No caso de incompatibilidade entre a lei ou ato existente e a nova Lei Maior, ocorrerá a revogação da legislação menor face a sua não-recepção pela nova Carta Magna.
A revogação da norma infraconstitucional por sua não recepção também pode decorrer do advento de Emenda Constitucional, nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal in verbis:
EMENTA: I. Ação direta de inconstitucionalidade: art. 2º, inciso IV, alínea c, da L. est. 12.755, de 22 de março de 2005, do Estado de Pernambuco, que estabelece a vinculação da Defensoria Pública estadual à Secretaria de Justiça e Direitos Humanos: violação do art. 134, § 2º, da Constituição Federal, com a redação da EC 45/04: inconstitucionalidade declarada. 1. A EC 45/04 outorgou expressamente autonomia funcional e administrativa às defensorias públicas estaduais, além da iniciativa para a propositura de seus orçamentos (art. 134, § 2º): donde, ser inconstitucional a norma local que estabelece a vinculação da Defensoria Pública a Secretaria de Estado. 2. A norma de autonomia inscrita no art. 134, § 2º, da Constituição Federal pela EC 45/04 é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, dado ser a Defensoria Pública um instrumento de efetivação dos direitos humanos. II. Defensoria Pública: vinculação à Secretaria de Justiça, por força da LC est (PE) 20/98: revogação, dada a incompatibilidade com o novo texto constitucional 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal - malgrado o dissenso do Relator - que a antinomia entre norma ordinária anterior e a Constituição superveniente se resolve em mera revogação da primeira, a cuja declaração não se presta a ação direta. 2. O mesmo raciocínio é aplicado quando, por força de emenda à Constituição, a lei ordinária ou complementar anterior se torna incompatível com o texto constitucional modificado: precedente[v].
O artigo 56, da Lei Complementar 35/79, foi editado anteriormente à reforma do artigo 40, da Constituição Federal, promovida em 1998, e encontra-se com este incompatível, conforme a ampla explanação supramencionada, fato este que enseja a sua não-recepção pelo texto modificado da Carta Magna.
Então, a aposentadoria compulsória por ser um benefício previdenciário que pressupõe, nos termos da Constituição Federal, a realização de contribuições e por exigir como requisito para a sua concessão o atingimento da idade de 70 (setenta) anos, não pode ser considerada pela legislação infraconstitucional uma sanção decorrente de atos tidos como incompatíveis com o exercício da magistratura, ante a total ausência de amparo na Lei Maior.
[i] MARTINS, Sérgio Pinto. DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL. 27ª edição. Ed. Atlas.
[ii] TAVARES, Marcelo Leonardo. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. 10ª edição. Ed. Lúmen Júris.
[iii] TEIXEIRA, Flávio Germano de Sena. O CONTROLE DAS APOSENTADORIAS PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS. Ed. Fórum.
[iv] MARTINS, Bruno Sá Freire. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO. Ed. Ltr.
[v] STF. ADI n. 3569/PE. Rel. Min. Sepulveda Pertence. J. 02/04/2007
A magistratura brasileira possui como garantias, para o perfeito exercício do seu mister, a irredutibilidade dos subsídios, a inamovibilidade e a vitaliciedade.
Pela primeira garantia os juízes não podem sofrer qualquer tipo de redução em sua remuneração, já a segunda permite aos magistrados o não afastamento da Comarca onde exercem suas atividades, salvo por promoção ou em casos de remoção a pedido do próprio interessado.
A vitaliciedade, garante aos juízes que somente ocorrerá a perda do cargo por intermédio de sentença judicial transitada em julgado, ou seja, não poderá ocorrer sua demissão com base em decisão proferida em processo administrativo disciplinar.
Com o objetivo de garantir a plenitude dos efeitos da vitaliciedade e ao mesmo tempo proporcionar ao Judiciário a possibilidade de afastar da judicatura os Juízes que atuem de forma incompatível com o cargo que exercem, a Lei Complementar federal n. 35, de 14 de Março de 1.979, ao dispor sobre a Organização da Magistratura brasileira, estabeleceu que:
Art. 56 - O Conselho Nacional da Magistratura poderá determinar a aposentadoria, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, do magistrado:
I - manifestadamente negligente no cumprimento dos deveres do cargo;
Il - de procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro de suas funções;
III - de escassa ou insuficiente capacidade de trabalho, ou cujo proceder funcional seja incompatível com o bom desempenho das atividades do Poder Judiciário.
O dispositivo supramencionado fundamentou as decisões tomadas pelo Conselho Nacional de Justiça.
Ocorre que o Estatuto da Magistratura foi editado, sob a égide da Constituição Federal de 1967, com as alterações que lhe foram promovidas pela reforma de 1969.
Naquele contexto constitucional, a aposentadoria dos agentes públicos possuía um caráter essencialmente premial, pelo qual o Estado recompensava o cidadão por ter despendido longos anos de sua vida laboral, a seu favor.
A nova ordem estabelecida em 1988, exaltou a vitaliciedade à condição de garantia constitucional.
Em contrapartida e em que pese o texto original estabelecer a aposentadoria compulsória somente aos 70 (setenta) anos de idade, manteve-se a natureza de prêmio às aposentadorias.
Sob este arcabouço constitucional, tornava-se perfeitamente possível promover-se, por intermédio da legislação, o afastamento compulsório de um servidor que incorresse em desvio de conduta.
Contudo, com o advento da Emenda Constitucional 03/93, a aposentadoria perdeu, no âmbito federal, tal caráter e posteriormente com a Emenda Constitucional n. 20/98 esta perda foi estendida a todos os entes federados, passando a revestir-se de benefício concedido em razão de contribuições financeiras realizadas pelos servidores.
Tal transformação decorreu da necessidade de adequação dos benefícios previdenciários ao conceito de previdência social, constituindo-se esta em segmento da Seguridade Social, composta de um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social, mediante contribuição, que tem por objetivo proporcionar meios indispensáveis de subsistência ao segurado e a sua família, contra contingência de perda ou redução da sua remuneração, de forma temporária ou permanente, de acordo com a previsão da lei.[i]
As ditas contingências são doutrinariamente denominadas riscos sociais, ou seja, situações, definidas em lei ou na própria Carta Maior, onde o segurado em razão da limitação, redução ou perda da capacidade laboral utiliza-se do sistema protetivo para garantir a manutenção de sua subsistência e/ou de seus familiares.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 201, elege como situações de risco social, amparados pelo sistema protetivo instituído pela Previdência Social, a morte, a idade avançada, a incapacidade temporária ou permanente, a maternidade e a reclusão.
Daí, a previdência social ser considerada direito social de fruição universal para os que contribuam para o sistema. Ocorrendo um risco social — “sinistro” (que afasta o trabalhador da atividade laboral), caberá à previdência a manutenção do segurado ou de sua família.[ii]
No direito pátrio, a aposentadoria do servidor público de cargo efetivo pode ser concebida como direito público subjetivo de passar à inatividade e continuar percebendo, até a morte, salvo ocorrência de um ato ou fato jurídico que lhe cause a extinção, na forma da lei, uma prestação pecuniária correspondente à totalidade ou não dos vencimentos que lhe eram pagos na atividade, em razão do cumprimento de determinadas condições previstas na Constituição ou, excepcionalmente, em lei complementar, nos casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.[iii]
O artigo 40, da Carta Magna, ao disciplinar as aposentadorias estabeleceu a possibilidade de o servidor se aposentar voluntariamente: por idade, por tempo de contribuição ou de forma especial; por invalidez; ou compulsoriamente. Regramento este estendido aos magistrados conforme estabelece o artigo 93, VI, da Constituição Federal.
A jubilação compulsória, no ordenamento jurídico brasileiro, ocorre aos 70 anos de idade e tem por finalidade proteger o servidor que já se encontra em idade avançada e consequentemente tem sua capacidade laboral reduzida ou até mesmo cessada.
Além disso, o avanço da idade conduz, quase sempre, ao comprometimento da saúde do servidor, fato este que pode vir a impedir o exercício normal das atividades do cargo que ocupa.
Na aposentadoria compulsória não cabe ao servidor, mais sim ao ente federado a aposentação deste, ainda, que não haja sua concordância já que ela deve se dar ex-officio, isto porque pressupõe-se que o servidor ao atingir determinada idade não possui mais condições para desenvolver suas atividades laborais plenamente.[iv]
A Carta Magna, conforme já mencionado, pós-reforma de 1998 impingiu o regime contributivo aos benefícios previdenciários, elencou as situações consideradas como de riscos sociais e estabeleceu a compulsoriedade na aposentadoria somente por circunstâncias etárias.
Em que pese a garantia da vitaliciedade dos magistrados, também encontrar-se na condição de norma constitucional, não poderia a legislação infraconstitucional, após o advento da Emenda Constitucional 20/98, estabelecer regras de compulsoriedade para a aposentadoria em desacordo com a Carta Maior.
Fato este que conduz o artigo 56, da Lei Complementar 35/79 a não ser recepcionado pelo texto constitucional modificado.
O fenômeno da recepção consiste na avaliação de compatibilidade entre as leis e atos normativos existentes e o novel texto constitucional, sob pena de sua retirada do mundo jurídico.
No caso de incompatibilidade entre a lei ou ato existente e a nova Lei Maior, ocorrerá a revogação da legislação menor face a sua não-recepção pela nova Carta Magna.
A revogação da norma infraconstitucional por sua não recepção também pode decorrer do advento de Emenda Constitucional, nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal in verbis:
EMENTA: I. Ação direta de inconstitucionalidade: art. 2º, inciso IV, alínea c, da L. est. 12.755, de 22 de março de 2005, do Estado de Pernambuco, que estabelece a vinculação da Defensoria Pública estadual à Secretaria de Justiça e Direitos Humanos: violação do art. 134, § 2º, da Constituição Federal, com a redação da EC 45/04: inconstitucionalidade declarada. 1. A EC 45/04 outorgou expressamente autonomia funcional e administrativa às defensorias públicas estaduais, além da iniciativa para a propositura de seus orçamentos (art. 134, § 2º): donde, ser inconstitucional a norma local que estabelece a vinculação da Defensoria Pública a Secretaria de Estado. 2. A norma de autonomia inscrita no art. 134, § 2º, da Constituição Federal pela EC 45/04 é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, dado ser a Defensoria Pública um instrumento de efetivação dos direitos humanos. II. Defensoria Pública: vinculação à Secretaria de Justiça, por força da LC est (PE) 20/98: revogação, dada a incompatibilidade com o novo texto constitucional 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal - malgrado o dissenso do Relator - que a antinomia entre norma ordinária anterior e a Constituição superveniente se resolve em mera revogação da primeira, a cuja declaração não se presta a ação direta. 2. O mesmo raciocínio é aplicado quando, por força de emenda à Constituição, a lei ordinária ou complementar anterior se torna incompatível com o texto constitucional modificado: precedente[v].
O artigo 56, da Lei Complementar 35/79, foi editado anteriormente à reforma do artigo 40, da Constituição Federal, promovida em 1998, e encontra-se com este incompatível, conforme a ampla explanação supramencionada, fato este que enseja a sua não-recepção pelo texto modificado da Carta Magna.
Então, a aposentadoria compulsória por ser um benefício previdenciário que pressupõe, nos termos da Constituição Federal, a realização de contribuições e por exigir como requisito para a sua concessão o atingimento da idade de 70 (setenta) anos, não pode ser considerada pela legislação infraconstitucional uma sanção decorrente de atos tidos como incompatíveis com o exercício da magistratura, ante a total ausência de amparo na Lei Maior.
[i] MARTINS, Sérgio Pinto. DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL. 27ª edição. Ed. Atlas.
[ii] TAVARES, Marcelo Leonardo. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. 10ª edição. Ed. Lúmen Júris.
[iii] TEIXEIRA, Flávio Germano de Sena. O CONTROLE DAS APOSENTADORIAS PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS. Ed. Fórum.
[iv] MARTINS, Bruno Sá Freire. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO. Ed. Ltr.
[v] STF. ADI n. 3569/PE. Rel. Min. Sepulveda Pertence. J. 02/04/2007
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