Organizações criminosas e o pensamento mágico midiático
Nenhuma
lei no Brasil definiu o que se entende por crime organizado. Não
existe, do ponto de vista jurídico, o crime de “organização criminosa”.
Tudo que se tenta extrair daí (por ora) não passa de um pensamento
mágico cavernoso, que deve ser extirpado do ordenamento jurídico.
Existe crime organizado no Brasil?
Se imaginarmos o crime organizado como uma atividade empresarial que
explora algum tipo de mercado ilícito, a resposta só pode ser positiva.
No plano fático (fenomenológico) ele existe. Deve se dizer a mesma coisa
a respeito do populismo penal midiático. Não há dia em que algum órgão
midiático não esteja praguejando o crime organizado.
No plano jurídico, no entanto, ele não existe.
Nenhuma lei no Brasil, nunca, definiu o que se entende por crime
organizado (ou por organização criminosa). Um dos maiores exemplos de
autoritarismo penal, decorrente do populismo penal midiático, consiste
em o juiz se valer desse “fantasma jurídico” (crime organizado ou
organização criminosa) para tolher qualquer tipo de direito ou garantia
fundamental dos suspeitos, indiciados, acusados ou condenados.
Juridicamente os juízes estão proibidos de determinar qualquer tipo de
consequência penal ou processual com base nesse “fantasma jurídico”, que
é fruto de um dos pensamentos mágicos da atualidade.
Pensamento mágico.
Nossos antepassados, nos tempos das cavernas, desenhavam alguns animais
nas paredes dos seus “lares” e acreditavam, em razão de uma suposição
disparatada, que tendo as imagens pintadas, possuíam o objeto
representado. Isso acontecia por força do chamado pensamento mágico, que
consiste em um raciocínio causal que procura estabelecer correlações
entre algumas ações ou elocuções e determinados eventos. Fala-se aqui
também, como sublinha Zaffaroni (2011, p. 380), em causalidade mágica (a
partir de uma imagem, acredita-se na posse do objeto nela retratado).
Populismo penal midiático e suas crenças mágicas.
O pensamento mágico que dominava a cabeça dos nossos ancestrais
continua presente em plena pós-modernidade (século XXI), ao menos no que
diz respeito à política criminal e segurança pública. O populismo penal
midiático é pródigo em difundir (nessas áreas) dezenas de crenças
mágicas (de que mais leis penais significam menos crimes, mais prisões
implicam mais prevenção, leis mais duras diminuem a criminalidade etc.).
Não são poucas as pessoas que acreditam nessas causalidades irreais.
Destaque especial merecem os legisladores.
A crença de que existiria juridicamente o crime organizado.
Num determinado dia os legisladores brasileiros elaboraram uma lei para
cuidar da criminalidade organizada (Lei 9.034/95), mas não a definiram.
Ninguém sabe até hoje o que se entende, do ponto de vista jurídico, por
organização criminosa. Pintaram uma imagem na lei (no diário oficial)
e, tal como nossos antepassados, passaram a acreditar que já possuíam o
objeto representado. Bastaria o desenho na parede!
Disseminação da imagem pintada.
Com base em um pensamento mágico, os legisladores começaram a vincular
uma série de consequências jurídicas àquela imagem vaga e porosa
desenhada no diário oficial. As leis passaram a fazer referência às
organizações criminosas, como se elas existissem no mundo jurídico
(nesse sentido: lei de execução penal, lei da quebra de sigilo bancário,
regime disciplinar diferenciado, lei de drogas etc.).
Lavagem de capitais e a imagem desenhada na lei.
Dentre elas se acha a lei de lavagem de capitais (inciso VII do artigo
1º da Lei 9.613/98), que definiu como crime ocultar a origem de bens,
valores ou capitais oriundos de organização criminosa. Considerando-se
que as organizações criminosas, como “crime antecedente”, não existem
juridicamente, resulta claro que tampouco pode se falar em lavagem de
dinheiro. Sem o precedente não existe o consequente (de acordo com a
estrutura da lei brasileira). Sem a causa não decorre o efeito. O
pensamento mágico do legislador, que acredita - por força do populismo
penal midiático - em realidades inexistentes assim como em causalidades
irreais, não é suficiente para transformar em coisa material o que só
existe na sua imaginação.
STF põe fim a um pensamento mágico das cavernas.
O mundo das imagens e das causalidades mágicas (crenças em coisas não
verdadeiras) é bem diverso do mundo real. Num determinado dia, no
entanto, também o Ministério Público acreditou na imagem cavernosa das
organizações criminais. Processou os donos da Igreja Renascer em Cristo
por crime de lavagem de capitais. A Primeira Turma do STF, no dia
12.06.12, por unanimidade, deferiu pedido de Habeas Corpus (HC
96.007-SP) para encerrar definitivamente a ação penal promovida pelo
Ministério Público contra os fundadores da Igreja Renascer em Cristo
pela suposta prática do crime de lavagem de dinheiro, que seria
decorrente de uma “organização criminosa”, consistente em arrecadar bens
e valores dos seus fiéis de forma fraudulenta.
Voto-vista da Ministra Cármen Lúcia:
“A
matéria voltou a julgamento com a apresentação do voto-vista da ministra
Cármen Lúcia Antunes Rocha que, em novembro de 2009, havia pedido vista
dos autos após os votos dos ministros Marco Aurélio (relator) e Dias
Toffoli, favoráveis ao encerramento da ação penal contra os líderes da
Igreja Renascer. Na sessão de 12.06.12, a ministra Cármen Lúcia votou da
mesma forma, concedendo a ordem e, na sequência do julgamento, os
ministros Luiz Fux e Rosa Weber também se manifestaram nesse sentido. A
ministra Cármen Lúcia ressaltou a atipicidade do crime de organização
criminosa, tendo em vista que o delito não consta na legislação penal
brasileira. Ela afirmou que, conforme o relator, se não há o tipo penal
antecedente, que se supõe ter provocado o surgimento do que
posteriormente seria “lavado”, não se tem como dizer que o acusado
praticou o delito previsto no artigo 1º da Lei 9.613/98.”
“De
acordo com a ministra, a questão foi debatida recentemente pelo Plenário
do Supremo, que concluiu no sentido do voto do ministro Marco Aurélio,
ou seja, de que “a definição emprestada de organização criminosa seria
acrescentar à norma penal elementos inexistentes, o que seria uma
intolerável tentativa de substituir o legislador, que não se expressou
nesse sentido”. “Não há como se levar em consideração o que foi
denunciado e o que foi aceito”, concluiu”.
Conclusão:
não existe no Brasil, do ponto de vista jurídico, o crime de
“organização criminosa”. Tudo que se tenta extrair daí (por ora) não
passa de um pensamento mágico cavernoso, que deve ser extirpado do
ordenamento jurídico brasileiro o mais pronto possível. O mundo mágico
(oriundo das cavernas) não se coaduna com a segurança jurídica exigida
pelo Estado de Direito.
Tratado de Palermo e o crime organizado transnacional. Primeiro
vem o pensamento mágico (a crença de que existiria organização
criminosa no Brasil, do ponto de vista jurídico). Em segundo lugar as
tentativas discursivas de racionalização do citado pensamento. A Lei
9.034/95 não conceitua o que é organização criminosa. Surgiram duas
correntes doutrinárias sobre o assunto: a) uma primeira corrente entende
que não existe mesmo o conceito legal de organizações criminosas no
Brasil; b) a segunda defende a possibilidade de se fazer uso do conceito
dado pela Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional, realizada em Palermo (Convenção de Palermo) em
15.12.2000.
Conteúdo do Tratado de Palermo. De acordo com a Convenção de Palermo:
Artigo 2º
Terminologia
Para efeitos da presente Convenção, entende-se por:
a) "Grupo criminoso organizado"
- grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e
atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais
infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de
obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro
benefício material; (Destacamos)
O direito internacional e a definição de crime no Brasil. A
convenção de Palermo foi ratificada pelo Decreto legislativo 231 e pelo
Decreto 5.015/2004. Ocorre que nenhum texto internacional pode suprir a
garantia da legalidade para disciplinar crimes dentro do Brasil. O
texto internacional pode definir crimes para efeitos internacionais
(para aplicação pelos tribunais internacionais – TPI, por exemplo).
Admitir o Tratado de Palermo como fonte normativa da organização
criminosa no Brasil significa violar a sub-garantia da lex populi (lei
discutida, votada e aprovada pelo Parlamento brasileiro). No caso dos
tratados internacionais a ratificação do legislativo não pode alterar o
seu conteúdo. Daí o não atendimento da garantia da legalidade.
Conceito de crime organizado. Não
havendo descrição típica no direito interno brasileiro, pretende-se
(grande parte da doutrina) fazer a integração do direito interno com o
direito internacional. O conceito de organização criminosa, dessa
maneira, estaria dado pelo Decreto 5.015, de 2004:
“DECRETO Nº 5.015, DE 12 DE MARÇO DE 2004.
Promulga a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e
Considerando
que o Congresso Nacional aprovou, por meio do Decreto Legislativo nº
231, de 29 de maio de 2003, o texto da Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York, em 15 de novembro de 2000;
Considerando
que o Governo brasileiro depositou o instrumento de ratificação junto à
Secretaria-Geral da ONU, em 29 de janeiro de 2004;
Considerando
que a Convenção entrou em vigor internacional, em 29 de setembro de
2003, e entrou em vigor para o Brasil, em 28 de fevereiro de 2004;
DECRETA:
Art. 1º A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York,
em 15 de novembro de 2000, apensa por cópia ao presente Decreto, será
executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém.
Art.
2º São sujeitos à aprovação do Congresso Nacional quaisquer atos que
possam resultar em revisão da referida Convenção ou que acarretem
encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, nos termos do
art. 49, inciso I, da Constituição.
Art. 3º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília,
12 de março de 2004; 183º da Independência e 116º da República. LUIZ
INÁCIO LULA DA SILVA. Samuel Pinheiro Guimarães Neto.
Da inadmissibilidade da tese da admissão da Convenção de Palermo. A tese da admissão deste conceito de organização criminosa no direito interno brasileiro enfrenta vários obstáculos:
(a) a
Convenção versa (só) sobre a criminalidade organizada transnacional;
admiti-la internamente para a criminalidade organizada não transnacional significaria autorizar (no Direito penal) a analogia in malam partem (que é vedada);
(b)
os tratados internacionais (centrípetos) não podem definir crimes e
penas no Brasil (que exigem, por força da garantia da lex populi, uma
lei discutida e aprovada pelo parlamento brasileiro);
(c) a definição de crime no Brasil exige uma lei formal. A utilização de um “decreto” para isso viola o princípio da legalidade;
(d)
ainda que um “decreto” pudesse cumprir esse papel, como bem enfatizou o
Min. Marco Aurélio (HC 97.006-SP), no Tratado de Palermo não existe a
previsão de nenhuma pena. E não existe crime sem pena (ou seja: sem a
cominação de uma sanção penal o crime não se transforma em fato
punível).
Quando o direito internacional pode ser aplicado internamente? Em
relação ao Direito internacional impõe-se fazer a seguinte distinção:
quando se trata das relações do indivíduo com organismos internacionais
(com o Tribunal Penal Internacional, v.g.), os tratados e convenções
constituem as diretas fontes desse Direito penal, ou seja, eles definem
os crimes e as penas. É o que foi feito, por exemplo, no Tratado de Roma
(que criou o TPI). Nele acham-se contemplados os crimes internacionais
(crimes de guerra, contra a humanidade etc.) e suas respectivas sanções
penais. Como se trata de um ius puniendi que pertence ao TPI (organismo
supranacional), a única fonte (direta) desse Direito penal só pode mesmo
ser um Tratado internacional. Quem produz esse específico Direito penal
são os Estados soberanos que subscrevem e ratificam o respectivo
tratado.
Direito penal interno. Cuidando-se
do Direito penal interno (relações do indivíduo com o ius puniendi do
Estado brasileiro) tais tratados e convenções não podem servir de fonte
do Direito penal incriminador, ou seja, nenhum documento internacional,
em matéria de definição de crimes e penas, pode ser fonte normativa
direta válida para o Direito interno brasileiro. O Tratado de Palermo
(que definiu o crime organizado transnacional), por exemplo, não possui
valor normativo suficiente para delimitar internamente o conceito de
organização criminosa (até hoje inexistente no nosso país) (STF, HC
97.006-SP).
Fundamento da tese anterior. O
que acaba de ser dito fundamenta-se no seguinte: quem tem poder de
celebrar tratados e convenções é o Presidente da República (Poder
Executivo) (CF, art. 84, VIII), mas sua vontade (unilateral) não produz
nenhum efeito jurídico enquanto o Congresso Nacional não aprovar
(referendar) definitivamente o documento internacional (CF, art. 49, I).
O Parlamento brasileiro, de qualquer modo, não pode alterar o conteúdo
daquilo que foi subscrito pelo Presidente da República (em outras
palavras: não pode alterar o conteúdo do Tratado ou da Convenção). O que
resulta aprovado, por decreto legislativo, não é fruto ou expressão das
discussões parlamentares, que não contam com poderes para alterar o
conteúdo do que foi celebrado pelo Presidente da República. Uma vez
referendado o Tratado, cabe ao Presidente do Senado Federal
a promulgação do texto (CF, art. 57, § 5º), que será publicado no Diário
Oficial. Mas isso não significa que o Tratado já possua valor interno.
Depois de aprovado ele deve ser ratificado (pelo Executivo). Essa
ratificação se dá pelo Chefe do Poder Executivo que expede um decreto de
execução (interna), que é publicado no Diário Oficial. É só a partir
dessa publicação que o texto ganha força jurídica interna.[1]
Conclusão.
Os tratados e convenções configuram fontes diretas (imediatas) do
Direito internacional penal (relações do indivíduo com o ius
puniendi internacional, que pertence a organismos internacionais – TPI,
v.g.), mas jamais podem servir de base normativa para o Direito penal
interno (que cuida das relações do indivíduo com o ius puniendi do
Estado brasileiro), porque o parlamento brasileiro, neste caso, só tem o
poder de referendar (não o de criar a norma). A dimensão democrática do
princípio da legalidade em matéria penal incriminatória exige que o
parlamento brasileiro discuta e crie a norma. Isso não é a mesma coisa
que referendar. Referendar não é criar ex novo.
Impossibilidade de analogia contra o réu. Se
a Convenção da ONU (Convenção de Palermo) diz respeito à criminalidade
organizada transnacional, aplicá-la no direito interno para a
criminalidade (uma espécie de criminalidade) que não reúne essa
característica significa violar a garantia da lex stricta e admitir
analogia contra o réu (analogia in malam partem). Em direito penal só
vale (contra o réu) o que está na lei. Se o fato está expressamente
previsto na lei pode o Estado adotar medidas restritivas (dos direitos
fundamentais) contra o réu. Se o fato não está expressamente previsto na
lei (lei formal, aprovada pelo parlamento) nada pode ser feito contra
ele.
A garantia da forma jurídica. A
Convenção da ONU estabeleceu uma determinada forma (jurídica). Essa
forma jurídica só pode ter incidência em relação aos fatos rigorosamente
adequados a ela. Uma criminalidade interna não tem nada a ver com
criminalidade internacional ou transnacional. A divergência que existe
entre a realidade (os fatos) e a forma jurídica criada (criminalidade
transnacional) nos conduz a concluir que essa forma jurídica é
inaplicável para fatos que não condizem com o seu conteúdo estrito.
Direito internacional centrípeto não pode definir crimes e penas no direito interno brasileito. De
outro lado, não pode o direito internacional (centrípeto) criar crimes e
penas em relação ao direito interno. A relação que existe entre o
direito internacional e o direito interno, no âmbito da descrição
típica, é a seguinte:
(a)
quando se trata das relações do indivíduo com organismos internacionais
(com o Tribunal Penal Internacional, v.g.), os tratados e convenções
constituem as diretas fontes desse Direito penal, ou seja, eles definem
os crimes e as penas. É o que foi feito, por exemplo, no Tratado de Roma
(que criou o TPI). Nele acham-se contemplados os crimes internacionais
(crimes de guerra, contra a humanidade etc.) e suas respectivas sanções
penais. Como se trata de um ius puniendi que pertence ao TPI (organismo
supranacional), a única fonte (direta) desse Direito penal só pode mesmo
ser um Tratado internacional. Quem produz esse específico Direito penal
são os Estados soberanos que subscrevem e ratificam o respectivo
tratado;
(b)
cuidando-se do Direito penal interno (relações do indivíduo com o ius
puniendi do Estado brasileiro) tais tratados e convenções não podem
servir de fonte do Direito penal incriminador, ou seja, nenhum documento
internacional, em matéria de definição de crimes e penas, pode ser
fonte normativa direta válida para o Direito interno brasileiro. O
Tratado de Palermo (que definiu o crime organizado transnacional), por
exemplo, não possui valor normativo suficiente para delimitar
internamente o conceito de organização criminosa (até hoje inexistente
no nosso país).
Nota
[1] Cf. MAZZUOLI, Valério de Oliveira, Curso de Direito Internacional Público, 2. ed., São Paulo: RT, 2007, p. 291 e ss.
Autor
·
Diretor geral dos cursos de Especialização TeleVirtuais da LFG. Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri (2001). Mestre em Direito Penal
pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo USP (1989).
Professor de Direito Penal e Processo Penal em vários cursos de
Pós-Graduação no Brasil e no exterior, dentre eles da Facultad de
Derecho de la Universidad Austral,
Buenos Aires, Argentina. Professor Honorário da Faculdade de Direito da
Universidad Católica de Santa Maria, Arequipa, Peru. Promotor de
Justiça em São Paulo (1980-1983). Juiz de Direito em São Paulo
(1983-1998). Advogado (1999-2001). Individual expert observer do X
Congresso da ONU, em Viena (2000). Membro e Consultor da Delegação
brasileira no 10º Período de Sessões da Comissão de Prevenção do Crime e
Justiça Penal da ONU, em Viena (2001)
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):
Guia do Brasileiro distribuído pela CBF reconhece o Flamengo como campeão em 1987 (Foto: Reprodução)
Capa do guia da CBF: cena da peça de teatro 'Fim
Três
projetos foram aprovados na sessão ordinária desta terça-feira (26/6),
entre eles o PEC (Projeto de Emenda Constitucional) 003/12, de autoria
do líder do governo na Assembleia Legislativa, deputado Junior Mochi
(PMDB), que visa integrar o cargo de delegado de Polícia Civil, para
todos os fins, às carreiras jurídicas do Estado.
Policiais
militares cumpriram, na segunda-feira (19), o cumprimento de mandado de
busca e apreensão expedido pelo juiz, Francisco Ferreira Lima, da 2ª
Vara Criminal na residência de Antonio Ednaldo Ferreira da Silva, de 45
anos e Francidalva de Araújo Sousa, 30 anos, no Município de Timon.
Está
em análise na Câmara a Proposta de Emenda à Constituição (PEC 142/12),
do deputado Rubens Bueno (PPS-PR), que prevê o fim do foro especial por
prerrogativa de função, ressalvados os casos em que há crime de
responsabilidade.