Caso Décio Sá e a investigação de autoridades detentoras de foro privilegiado

Tendo em vista a discussão envolvendo a possibilidade ou não da comissão de Delegados que investigou a morte do jornalista Décio Sá investigar e eventualmente indiciar um Deputado Estadual, resolvemos dissertar ainda que brevemente sobre a questão.

Não se deseja nem por um instante adentrar no mérito da questão, o intuito é meramente manifestar opinião particular no que tange investigações envolvendo autoridades com prerrogativa de foro.

O entendimento segundo o qual para a instauração de inquérito policial se faz necessária a autorização prévia do tribunal com competência para processar e julgar autoridade com prerrogativa de foro, mostra-se desarrazoada, senão vejamos:

I-             O indiciamento é ato privativo da autoridade policial;

II-            A valoração da notitia crimins cabe ao órgão acusatório, o qual poderá requisitar diretamente ás polícias judiciárias a instauração de inquérito policial, mesmo em face de detentores de foro privilegiado;

III-           A instauração de inquérito investigativo, exceto nos caso expressos, por magistrado fere de morte o sistema acusatório;

Entender de modo diferente é tornar a figura do juiz num mix de delegado, promotor e julgador, uma vez que caberá a ele a autorização, portanto valoração da notitia crimins, supervisão dos atos investigatórios e ainda o ato final, a sentença.

A se confirmar o entendimento de que é necessária a autorização prévia dos tribunais, resta impossibilitado às polícias judiciárias e até mesmo às promotorias de justiça a iniciativa pura e simples de abertura de inquérito para investigar crimes de pessoas com foro privilegiado, v.g parlamentares, sem que haja manifestação do tribunal competente.

Em discussão acerca do tema na suprema corte, voto do Ministro Gilmar Mendes, abriu divergência do Relator para apreciar se caberia, ou não, à autoridade policial investigar e indiciar autoridade dotada de predicamento de foro perante o STF.

Considerações doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema da instauração de inquéritos em geral e dos inquéritos originários de competência do STF: i) a jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que, nos inquéritos policiais em geral, não cabe a juiz ou a Tribunal investigar, de ofício, o titular de prerrogativa de foro; ii) qualquer pessoa que, na condição exclusiva de cidadão, apresente “notitia criminis”, diretamente a este Tribunal é parte manifestamente ilegítima para a formulação de pedido de recebimento de de-núncia para a apuração de crimes de ação penal pública incondicionada. Pre-cedentes: INQ nº 149/DF, Rel. Min. Rafael Mayer, Pleno, DJ 27.10.1983; INQ (AgR) nº 1.793/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, maioria, DJ 14.6.2002; PET – AgR – ED nº 1.104/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, Pleno, DJ 23.5.2003; PET nº 1.954/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, Pleno, maioria, DJ 1º.8.2003; PET (AgR) nº 2.805/DF, Rel. Min. Nelson Jobim, Pleno, maioria, DJ 27.2.2004; PET nº 3.248/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, decisão monocrática, DJ 23.11.2004; INQ nº 2.285/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJ 13.3.2006 e PET (AgR) nº 2.998/MG, 2ª Turma, unânime, DJ 6.11.2006; iii) diferenças entre a regra geral, o inquérito policial disciplinado no Código de Processo Penal e o inquérito originário de competência do STF regido pelo art. 102, I, b, da CF e pelo RI/STF.

Como é de conhecimento geral, a prerrogativa de foro é uma garantia voltada para os interesses do cargo, do exercício da própria função e não exatamente para o seu detentor, portanto a garantia constitucional não lhe pertence, é inerente ao cargo que ocupa, é de ordem pública e irrenunciável.

Ainda assim, deparamo-nos com alguns parlamentares que bradam verborragicamente que abririam mão de suas prerrogativas políticas para responderem de forma heróica as imputações que lhes são atribuídas, pura retórica.

Há decisões no sentido de não ser permitida a instauração direta de IPL em face de tais autoridades, como segue:

“Se a Constituição estabelece que os agentes políticos respondem, por crime comum, perante o STF (CF, art. 102, I, b), não há razão constitucional plausível para que as atividades diretamente relacionadas à supervisão judicial (abertura de procedimento investigatório) sejam retiradas do controle judicial do STF. A Polícia Federal não está autorizada a abrir de ofício inquérito policial para apurar a conduta de parlamentares federais ou do próprio Presidente da República (no caso do STF). No exercício de competência penal originária do STF (CF, art. 102, I, “b” c/c Lei nº 8.038/1990, art. 2º e RI/STF, arts. 230 a 234), a atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitação das investigações desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo dominus litis”.

“Pelo princípio da simetria, a exigência de prévia autorização se estende e aplica a toda e qualquer investigação contra agentes públicos sujeitos a julgamento originário por Tribunais. Assim, a instauração de inquérito contra Governadores, D Conselheiros dos  Tribunais de Conta dos Estados ou Municípios, Desembargadores e demais integrantes de Tribunais de 2ª instância, e membros do Ministério Público da União em atuação junto aos Tribunais Federais de 2ª instância deverá passar pelo crivo do STJ (CRFB 105 I a), e a investigação contra Deputados Estaduais, Prefeitos, Magistrados e membros do Ministério Público, entre outros, deverá ser precedida da anuência dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais de Justiça (CRFB 108 I a; 125; etc) a cuja jurisdição tais autoridades se achem sujeitas. A não-observância da exigência constitui irregularidade sancionada com a declaração de nulidade dos atos, inclusive do indiciamento. Compreende-se o porquê: caso não se confiscasse a validade do ato, a regra poderia ser livremente violada, reduzindo-se a letra morta.  Por esse motivo, ao menos em princípio não se fala em convalidação dos atos”.André Lenart – Juiz Federal

Mutatis mutandis a Constituição do Estado do Maranhão traz em seu Art. 36. Os Deputados são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. § 1º. Os Deputados, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Tribunal de Justiça do Estado. Desta forma, tal qual previsão contida no art. 102 I b e 53 § 1º § 2º da CRFB, parlamentares estaduais, a princípio, não poderão ser investigados à revelia da corte competente para processá-lo.

Jurisprudência

A outorga de competência originária para processar e julgar determinadas Autoridades (“detentoras de foro por prerrogativa de função”) não se limita ao processo criminal em si mesmo, mas, à base da teoria dos poderes implícitos, estende-se à fase apuratória pré-processual, de tal modo que cabe igualmente à Corte – e não ao órgão jurisdicional de 1ª instância - o correlativo controle jurisdicional dos atos investigatórios

 a fortiori, cabe à Corte, por meio de decisão monocrática do relator, autorizar a abertura de inquérito penal contra o detentor da prerrogativa de julgamento originário em Tribunal, inquérito esse que se distingue em parte do inquérito policial, não só por pressupor essa autorização, mas por tramitar sob direta fiscalização do Tribunal e obedecer a regras inscritas na Constituição da República, em determinadas leis orgânicas, e nos Regimentos Internos das respectivas Cortes;

Caso qualquer pessoa, Polícia Judiciária, órgão da Administração Pública ou órgão de execução do Ministério Público (que não oficie junto à Corte com competência para autorizar o início e fiscalizar o andamento das investigações) tenha notícia da suposta prática de ilícito criminal por parte de Autoridade sujeita à competência originária de Tribunal – “detentor de foro por prerrogativa de função” – deverá remeter imeditamente as peças de informação à Corte competente, abstendo-se de promover qualquer ato investigatório; (STF: Rcl 2349/TO, T2, DJ 05.08.2005 – Rcl 1150/PR, Tribunal Pleno, DJ 06.12.2002);

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA DESTINADA À PRÁTICA DE CRIMES HEDIONDOS. DEPUTADO ESTADUAL. PRERROGATIVA DE FORO. INQUÉRITO. INOBSERVÂNCIA. ATOS VICIADOS. DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. DESCABIMENTO. ORDEM DENEGADA.

I – A inobservância da prerrogativa de foro conferida a Deputado Estadual, ainda que na fase pré-processual, torna ilícitos os atos investigatórios praticados após sua diplomação.

II – O trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada quando indiscutível a ausência de justa causa ou quando há flagrante ilegalidade demonstrada em inequívoca prova pré-constituída.

III – Ordem denegada.

(STF: HC 94.705/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, 09.06.2009, DJE 30.06.2009)

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA ALEGADAMENTE DESTINADA AO COMETIMENTO DE CRIMES HEDIONDOS. PRISÃO PREVENTIVA DE VEREADOR DECRETADA POR AUTORIDADE COMPETENTE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CONDIÇÕES SUBJETIVAS FAVORÁVEIS.

IRRELEVÂNCIA. AFRONTA A PRERROGATIVA DE FORO. INOCORRÊNCIA. ARTS. 102, § 1o. E 349 DA CONSTITUIÇÃO FLUMINENSE. DISPOSITIVO SUSPENSO.ADIN 558/RJ-STF. DEPUTADO ESTADUAL. PRERROGATIVA DE FORO. PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO QUE DEVE CURSAR NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA AO PRIMEIRO PACIENTE E DENEGADA AO SEGUNDO.

1.   A real periculosidade do réu, evidenciada no modus operandi de múltiplos alegados delitos, bem como a ameaça perpetrada contra testemunha, representam motivação idônea capaz de justificar a manutenção da constrição cautelar, assim demonstrada a necessidade de se resguardar a ordem pública, de se assegurar o regular andamento da instrução criminal e de se garantir a eventual aplicação da lei penal. Precedentes do STJ.

2.   As condições subjetivas favoráveis do paciente, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando preenchidos seus pressupostos legais, segundo reiterativa orientação jurisprudencial desta Corte Superior.

3.   A competência originária por prerrogativa de jurisdição, isoladamente, não desloca para o Tribunal de Justiça as atribuições de Polícia Judiciária, mas apenas lhe comete as funções, jurisdicionais ou não, ordinariamente conferidas ao Magistrado de primeiro grau, na fase das investigações (HC 82.507/SE, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU 10.12.2002).

4.   O Magistrado de Tribunal de Justiça, quando no exercício de atividade plantonista, presenta por todos os órgãos do Tribunal, inclusive o Órgão Especial que detém a competência para processar e julgar a ação penal de competência originária do Tribunal de Justiça.

5.   Sendo o Inquérito Policial essencialmente informativo, a constatação de eventual vício nessa fase pré-processual não tem o condão de contaminar ou de tornar nula a prisão preventiva fundamentadamente decretada pela autoridade competente, antes de sua conclusão. Precedentes STJ. No presente caso, a Ação Penal foi ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, competente para oficiar junto ao Tribunal de Justiça, onde o paciente tem foro especial.

6.   O art. 349 da Carta Política Fluminense, que estende aos Vereadores do Estado do Rio de Janeiro as prerrogativas processuais de Deputado Estadual previstas no art. 102, § 1o. da mesma Carta, acha-se com a sua eficácia suspensa (ADIN 558/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJU 26.03.1993), daí não poder ser invocado para regular casos concretos, dada a força vinculante da decisão do Colendo STF.

7.   A partir da diplomação, o Deputado Estadual passa a ter foro privativo no Tribunal de Justiça, inclusive para o controle dos procedimentos investigatórios, desde o seu nascedouro até o eventual oferecimento da denúncia (STF, INQ 2.411/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES, Informativo 483 do STF).

8.   O foro especial por prerrogativa funcional não é privilégio pessoal do seu detentor, mas garantia necessária ao pleno exercício de funções públicas, típicas do Estado Democrático de Direito: é técnica de proteção da pessoa que o detém, em face de dispositivo da Carta Magna, significando que o titular se submete a investigação, processo e julgamento por órgão judicial previamente designado, não se confundindo, de forma alguma, com a idéia de impunidade do agente.

9.   O MPF manifesta-se pela denegação da ordem.

10.  Ordem parcialmente concedida ao primeiro paciente, mas apenas para determinar o desentranhamento dos atos investigatórios realizados sem a necessária autorização do Tribunal de Justiça; denegação do pedido quanto ao segundo paciente.

(HC 99.773/RJ, Rel. Ministro  NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 17/03/2008)

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA DESTINADA À PRÁTICA DE CRIMES HEDIONDOS. DEPUTADO ESTADUAL. PRERROGATIVA DE FORO. INQUÉRITO. INOBSERVÂNCIA. ATOS VICIADOS. DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. DESCABIMENTO. ORDEM DENEGADA.

I – A inobservância da prerrogativa de foro conferida a Deputado Estadual, ainda que na fase pré-processual, torna ilícitos os atos investigatórios praticados após sua diplomação.

II – O trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada quando indiscutível a ausência de justa causa ou quando há flagrante ilegalidade demonstrada em inequívoca prova pré-constituída.

III – Ordem denegada.

(STF: HC 94.705/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, T1, 09.06.2009, DJE 30.06.2009)

Malgrado todo o exposto, há entendimento em sentido contrário, asseverando que a ausência de disciplinamento da questão (investigação de autoridades com prerrogativa de foro) impede que se atribua aos tribunais a iniciativa de autorizar ou não tais investigações, uma vez que a valoração da notitia crimins não lhes cabe diante do sistema acusatório, devendo a investigação permanecer sob presidência da autoridade policial.

Jurisprudência

Em decisão monocrática, na Petição nº. 324811, a ínclita Ministra Ellen Gracie decidiu que a “notitia criminis” da PGR deve ser encaminhada diretamente à Polícia Judiciária, em atendimento à requisição ministerial, pois a investigação prossegue perante a Autoridade Policial:

(...) o Procurador-Geral da República requereu, na petição de f. 02/03, (...) ‘a autuação deste procedimento como Inquérito penal originário, com o indiciamento do Deputado Federal (...), pelo cometimento, em tese, de crime de sonegação fiscal’ (f. 3). 2. Entre as funções institucionais que a Constituição Federal outorgou ao Ministério Público, está a de requisitar a instauração de Inquérito policial (CF, art. 129, VIII). Essa requisição independe de prévia autorização ou permissão jurisdicional. Basta o Ministério Público Federal requisitar, diretamente, aos órgãos policiais competentes. Mas não a esta Corte Suprema. Por ela pode tramitar, entre outras demandas, ação penal contra os membros da Câmara dos Deputados e Senado. Mas não Inquéritos policiais. Esses tramitam perante os órgãos da Polícia Federal. (...) Não parece razoável admitir que um ministro do Supremo Tribunal Federal conduza, perante a Corte, um Inquérito policial que poderá se transformar em ação penal, de sua relatoria. Não há confundir investigação, de natureza penal, quando envolvido um Parlamentar, com aquela que envolve um membro do Poder Judiciário. No caso deste último, havendo indícios da prática de crime, os autos serão remetidos ao Tribunal ou Órgão Especial competente, a fim de que se prossiga a investigação. É o que determina o art. 33, § único da LOMAN. Mas quando se trata de Parlamentar federal, a investigação prossegue perante a autoridade policial federal. Apenas a ação penal é que tramita no Supremo Tribunal Federal. Disso resulta que não pode ser atendido o pedido de instauração de Inquérito policial originário perante esta Corte. E, por via de conseqüência, a solicitação de indiciamento do Parlamentar, ato privativo da autoridade policial. (...) 3. Diante do exposto, determino sejam os autos devolvidos à Procuradoria-Geral da República para as providências que entender cabíveis (grifou-se).

O Supremo Tribunal Federal, em sessão de 13.11.02, ao apreciar a PET (AgR) 2805-DF, firmou entendimento no sentido de não admitir o oferecimento de notícia crime à autoridade judicial visando à instauração de Inquérito policial, ao fundamento de que a requisição prevista no art. 5º, II, do CPC está relacionada "às hipóteses em que o juiz em função de sua atividade jurisdicional tem conhecimento de suspeita de crime, não podendo ser utilizado tal dispositivo para reduzir ou constranger o órgão jurisdicional, que deve estar o mais alheio possível à investigação (cf. Informativo STF nº. 290). (Negritou-se).

PROCESSUAL PENAL - NOTÍCIA CRIME - INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL - INADMISSIBILIDADE - CPP, ART. 5º, II - PRECEDENTE DO STF (AGPET 2805-DF).

- Consoante recente entendimento esposado pelo STF, não é admissível o oferecimento de notícia crime à autoridade judicial visando à instauração de Inquérito policial.

- O art. 5º, II, do CPP confere ao Ministério Público o poder de requisitar diretamente ao delegado de polícia a instauração de Inquérito policial com o fim de apurar supostos delitos de ação penal pública, ainda que se trate de crime atribuído à autoridade pública com foro privilegiado por prerrogativa de função.

- Não existe diploma legal que condicione a expedição do ofício requisitório pelo Ministério Público à prévia autorização do Tribunal competente para julgar a autoridade a ser investigada.

No voto vogal do Ministro Sepúlveda Pertence, em julgamento plenário, no AgRg na Petição nº. 2.805-812, o entendimento foi unânime nesse sentido. Em referência ao art. 5º, II do CPP, lecionou o emérito Ministro:

Admito que, se, em função da sua atividade jurisdicional, tem conhecimento de uma suspeita de crime, o Juiz requisite o Inquérito policial. Não que se provoque a autoridade judiciária para requisitar Inquérito policial ...

Proponho como preliminar que o Tribunal feche essa porta, que só serve a explorações. Não há por que, em plena capital da República, com um imenso prédio da Polícia Federal, outro da Secretaria de Segurança, do Ministério Público - com um portentoso prédio -, que isso venha primeiro para o Supremo Tribunal Federal (...)

O Min. Francisco Peçanha Martins, relator do AgRg na NC 317/PE13, da Corte Especial do STJ, assentou que:

O Supremo Tribunal Federal, em sessão de 13.11.02, ao apreciar a PET (AgR) 2805-DF, firmou entendimento no sentido de não admitir o oferecimento de notícia crime à autoridade judicial visando à instauração de Inquérito policial, ao fundamento de que a requisição prevista no art. 5º, II, do CPC está relacionada "às hipóteses em que o juiz em função de sua atividade jurisdicional tem conhecimento de suspeita de crime, não podendo ser utilizado tal dispositivo para reduzir ou constranger o órgão jurisdicional, que deve estar o mais alheio possível à investigação (cf. Informativo STF nº. 290). (Negritou-se).

Portanto, é exatamente a ausência de disciplinamento da matéria que torna o assunto tão tormentoso e cheio de interpretações, devendo-se buscar na concepção de um sistema acusatório puro a resposta a tal situação, uma vez que é a CRFB que exige a separação total entre as funções de investigar, acusar e julgar, sendo imperativo que todos os resquícios de um processo inquisitivo sejam eliminados.

Por derradeiro, compreendo que apenas nas exceções expressas em Lei v.g investigações de juízes e promotores, há impedimento para que o Delegado instaure inquérito contra autoridades detentoras de foro privilegiado, nas demais hipóteses, não há óbice legal.

No entanto, creio que diante das divergências apontadas, resta acertada a decisão da comissão de Delegados em não iniciar espont própria investigação criminal em face de parlamentar estadual, tal conduta poderia encontrar resistência no meio jurídico criando-se empecilho desnecessário à investigação diante da possibilidade de se iniciar um debate acerca da necessidade ou não de manifestação do Tribunal de Justiça, o que por sua vez poderia até mesmo levar ao comprometimento do trabalho final.